第七章　商 法

　　一、商法：是調整經濟關系中商人、商業組織和商事活動的法律規范的總稱。

　　二、商法與民法的區別：

　　1.調整對象上，商法調整的完全是財產關系，且均為雙務有償關系；民法既調整財產關系，又調整人身關系，且其財產關系中有償與無償、單務與雙務并存。

　　2.法律制約程度上，商法對商行為的要求具有相當的靈活性，形式上也多樣化，一切取決于市場流轉的客觀需要；而民法地民事法律行為的要求則比較嚴格，形式也比較單一。

　　3.歸責原則上，商法較多地承認無過錯責任原則，并有不斷增多適用的趨勢；民事責任中則以過錯原則為主，雖有無過錯責任、公平原則的適用范圍，但限制較多。

　　4.規范形式上，商事習慣在商法規范的形成和發展中具有重要作用；而民法雖也有成文法和習慣法之分，便成文法的地位遠遠超過習慣法，并正形成較穩定的格局。

　　5.從國際性上看，商法的國別差異愈來愈小，并已形成國與國之間較多的商事公約；相比之下，民法則具有較強的地域性、民族類性和傳統性。

　　三、有限公司的股東會增加或者減少注冊資本、分立、合并、解散或者變更公司形式以及修改公司章程作出的決議，必須經代表2/3以上表決權的股東通過。

　　四、董事負有如下義務：

　　1.競業禁止的義務；

　　2.董事有遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益的義務；

　　3.董事不得利用在公司的地位和職權為自己謀私利，也不得利用職權收受賄賂或其他非法收入，不得侵占公司財產，不得將公司資產以其個人名義或其他人名義開立賬戶存儲。

　　4.董事不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人，也不得以公司資產為本公司的股東或者個人債務提供擔保。

　　5.董事除依公司章程規定或股東會同意外，不得泄露公司秘密。

　　6.董事執行職務時，應當遵守法律、法規和章程的規定，如有違反給公司造成損害的，負有賠償義務。

　　7.董事參與決策因決策失誤給公司造成損害的，負有賠償義務。

　　五、董事會是有限公司的經營決策和業務執行機關，由董事3-13人組成，董事每屆任期不得超過3年，任期屆滿，連選可以連任。

　　六、公司法規定，公民有下列情況之一的，不得擔董事，經理和監事：

　　1.無民事行為能力或者限制民事行為能力人；

　　2.因犯有貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產罪或者被剝奪政治權利，被判處刑罰，執行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾5年的；

　　3.擔任因經營不善破產清算的企業的董事或者廠長、經理，并對該企業的破產負有個人責任的，自該企業破產清算完結之日起未逾3年的；

　　4.擔任因違法被吊銷營業執照的企業的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾3年的；

　　5.個人所負數額較大的債務到期未清償的。

　　公司法同時規定，國家公務員不得兼任公司的董事，監事或經理。

　　七、股份有限公司有下列情況之一的，應當在2個月內召開臨時股東大會：

　　1.董事人數不足公司法規定的人數或者公司章程所規定人數的2/3時；

　　2.公司未彌補的虧損達股本總額的1/3時；

　　3.持有公司股份10%以上的股東請求時；

　　4.董事會認為必要時；

　　5.監事會提議召開時。

　　八、股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的半數以上通過。股東大會對公司合并、分立或者解散作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過，修改公司章程亦須經出席觀東所持表決權的2/3以上通過。

　　九、股份有限公司的董事會由5-19名董事組成，董事每屆任期不超過3年。

　　十、股份有限公司董事會的職權與有限公司董事長事會的職權基本相同，基不同之處表現在：股份有限公司董事會職權中規定了有限公司董事會的職權中所沒有規定的擬訂公司債券發行方案的職權。

　　十一、股份有限公司的董事會每年度至少召開兩次會議，每次會議應當于會議召開10日之前通知全體董事。會議應由1/2以上的董事出席方可舉行；董事會作出決議，必須經全體董事過半數通過。

　　十二、股份有限公司必須設立監事會，成員不得少于3人。其任期、職權等與有取公司監事會相同。

　　十三、根據股票是否記載股東姓名或名稱，可將股票分為記名股和無記名股。

　　十四、發行新股，必須具備下列條件：

　　1.前一次發行的股份募足，并間隔1年以上；

　　2.公司在更近3年內連續盈利，并可向股東支付紅利；

　　3.公司在更近3年內財務會計文件無虛假記載；

　　4.公司預期利潤率可達同期銀行存款利率。

　　十五、股份或股票的行發分為設立發行和新股發行。前者是為成立公司而籌措股本，后者系已成立的公司為增加資本而再次發行股份。股份的發行，實行公開、公平、公正的原則。

　　十六、公司法對股份的轉讓作出如下要求和限制：

　　1.記名股票的轉讓技術，由公司將受讓人的姓名或者名稱記載于股東名冊。

　　2.發起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起3年內不得轉讓。

　　3.董事、監事和經理應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內不得轉讓。

　　4.國家授權投資的機構可以依法轉讓其持有的股份，也可以購買其他股東持有的股份，但須依法經過審批，并遵守有關管理制度。

　　5.公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并時除外。公司也不得接受本公司的股票作為抵押權的標的。

　　十七、上市公司：指所發行的股票經國務院或者國務院授權的證券管理部門批準在證券交易所上市交易的股份有限公司。

　　十八、股份有限公司申請其股票上市必須同時符合下列條件：

　　1.股票經國務院證券管理部門批準已向社會公開發行。

　　2.公司股本總額不少于人民幣5000萬元。

　　3.開業時間在3年以上，更近3年連續盈利；原國有企業依法改建而設立的，或者公司法實施后新組建而成立，其主要發起人為國有大中型企業的，可連續計算。

　　4.持有股票面值達人民幣1000元以上的股東人數不少于1000人，向社會公開發行的股份達公司股份總數的25%以上；公司股本總額超過4億元的，其向社會公開發行股份的比例為15%以上。

　　5.公司在更近3年內無重大違法行為，財務會計報告無虛假記載。

　　6.國務院規定的其他條件。

　　十九、股份有限公司的股票上市，應當經過如下程序：

　　1.報經國務院或國務院授權的證券管理部門批準；

　　2.國務院或國務院授權的證券管理部門對符合公司法規定條件的上市交易申請予以批準；

　　3.被批準的上市公司必須公告其股票上市報告，并將其申請文件存放在指定的地點供公眾查閱；

　　4.向證券交易所申請上市交易，上市委員會審查批準。

　　二十、破產：指債務人不能清償到期債務時，為滿足債權人正當合理的清償要求，在人民法院的指揮和監督之下，就債務人的總財產實行的以分配為目的的清算程序。

　　二十一、破產的特征為：

　　1.它以清算債務人的全部財產為手段來達到公平清償債權人債務的目的；

　　2.它以債務人存在并且到期不能清償為前提；

　　3.它是一種司法清算程序。

　　二十二、我國現行破產立法采取破產程度開始的申請主義。

　　二十三、破產原因的存在是破產申請得以提出的依據，同時也是人民法院受理破產案件的前提。破產原因又稱破產界限。

　　二十四、債權人會議：是在破產程序進行中為保障全體債權人利益，表達債權人意志和統一債權人行動而由全體登記在冊的債權人組成的臨時性機構。

　　二十五、第一次債權人會議由人民法院召集和主持，一般應在債權申報期滿后15日內召開。

　　二十六、債權人會議的職權主要有：

　　1.審查有關債權的證明材料；

　　2.討論通過和解協議草案；

　　3.討論通過破產財產的處理和分配方案。

　　二十七、和解：指人民法院受理債權人破產申請時，為預防和避免債務人宣告破產起見，由債務人和債權人會議達成的中止破產程序進行的協議。

　　二十八、全民企業的和解一般應具備下述條件：

　　1.債權人已提出破產申請并為人民法院所受理；

　　2.債務人企業的上級主管部門于人民法院受理破產案件后3個月內提出整頓申請，并分別向人民法院和債權人會議提交整頓方案；

　　3.債務人提出和解協議草案并經債權人會議依法議決規則通過；

　　4.債權人通過的和解協議得到人民法院的裁定認可。

　　二十九、整頓：是指債務人的上級主管部門為使債務人免受破產宣告，申請對債務人進行一系列改組、調整及其他挽救活動。

　　三十、破產宣告：是受理破產案件的法院經依法審理，裁定和宣布債務人破產并予以公告的審判行為。

　　三十一、破產宣告對債權人產生以下效力：

　　1.債權人于破產宣告后，無論債權是否到期，一律視為到期，對未到期債權應減去未到期期間的利息；

　　2.一般破產債權只能依破產分配程序獲得清償，不得在破產程序之外個別行政權利。

　　三十二、企業破產法規定，人民法院應當自宣告企業破產之日起15日內成立清算組，接管破產企業。清算組成員由人民法院商同級人民政府從企業上級主管部門、政府財政、工商行政管理、計委、審計、稅務、物價、勞動、人事等部門和專業人員中用公函指定。

　　三十三、構成破產財產的財產包括：

　　1.宣告破產時破產企業經營管理的全部財產；

　　2.破產企業在破產宣告后至破產程序終結前取得的財產；

　　3.擔保標的物的價款超過所擔保的債務數額的超過部分；

　　4.應當由破產企業行使的財產權利。

　　三十四、破產財產的分配順序：

　　1.破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；

　　2.破產企業所欠國家稅款；

　　3.破產債權。破產財產不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

　　三十五、破產分配程序終結后，清算組應提請人民法院終結破產程序，人民法院應當在7日內裁定終結破產程序。

　　三十六、保險：是指投保人根據合同約定，向保險人支付保險費，保險人對發生合同約定的事故造成的財產損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的行為。

　　三十七、根據保險標的的種類，可分為：財產保險和人身保險；根據保險的實施方式，可分為強制保險和自愿保險；根據保險人的人數不同，可分為單保險和復保險；根據保險人承擔責任的順序，可分為原保險和再保險。

　　三十八、保險法規定，投保人對保險標的應當具有保險利益，不具有保險利益的，保險合同無效。

　　三十九、保險利益：指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益。

　　四十、訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同條款的內容。

　　四十一、保險合同中規定有保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力。

　　四十二、保險合同成立后，投保人可以解除保險合同，而保險人原則上不得解除合同。

　　四十三、投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發生后，應當及時通知保險人。

　　四十四、保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后，應當及時作出核定。

　　四十五、保險法規定，人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人，向保險人請求賠償或者給付保險金的權利，自其知道保險事故發生之日起2年不行使而消滅。人壽保險的被保險人或者受益人向保險人講求給付保險金的權利，自其知道保險事故發生之日起5年不行使而消滅。

　　四十六、投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的，保險人有權解除保險合同，不承擔賠償或者給付保險金的責任，也不退還保險費。

　　四十七、根據保險法規定，對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機構應當作有利于被保險人或受益人的解釋。

　　四十八、設立保險公司應具備的條件：

　　1.有符合保險法和公司法規定的章程；

　　2.有符合保險法規定的注冊資本更低限額，即不少于人民幣2億元；

　　3.有具備任職專業知識和業務工作經驗的高級管理人員；

　　4.有健全的組織機構和管理制度；

　　5.有符合要求的營業場所和與業務有關的其他設施。

　　四十九、保險公司應當采取有限公司或者國有獨資公司的組織形式。

　　五十、設立保險公司，必須經金融監督管理部門批準。

　　五十一、保險公司成立后應當按照其注冊資本總額的20%提取保證金，存入金融監督管理部門指定的銀行，除保險公司清算時用于清償債務外，不得動用。

　　五十二、保險公司要在中國境內外設立分支機構，但須經金融監督管理部門批準，保險公司的分支機構不具有法人資格。

　　五十三、保險公司有下列變更事項之一的，須經金融監督管理部門批準：

　　1.變更名稱；

　　2.變更注冊資本；

　　3.變更公司或者分支機構的營業場所；

　　4.調整業務范圍；

　　5.公司合并或者分立；

　　6.修改公司章程；

　　7.變更出資人或者持有公司股份10%以上的股東；

　　8.金融監督管理部門規定的其他變更事項。

　　五十四、經營有人壽保險業務的保險公司，除分立、合并外，不得解散。

　　五十五、保險公司依法破產的，破產財產優行支付其破產費用后，按下列順序清償：

　　1.所欠職工工資和勞動保險費用；

　　2.賠償或者給會保險金；

　　3.所欠稅款；

　　4.清償公司債務。

　　五十六、為保護被保險人的利益，保證保險公司穩健經營，保險公司應當按照金融監督管理部門的規定提存保險保障金。保險保障基金應當集中管理，統籌使用。

　　五十七、保險公司的業務范圍：

　　1.財產保險業務，包括財產損失保險、責任保險、信用保險等；

　　2.人身保險業務，包括人壽保險、健康保險、意外傷害保險等。

　　但同一保險人不香山進兼營財產保險業務和人身保險業務。

　　五十八、保險公司地址資金運用，限于在銀行存款以及買賣政府債券、金融債券和國務院規定的其他資金運用形式。保險公司的資金不得用于設立證券經營機構和向企業投資。

　　五十九、狹義的票據是指由出標人依法簽發的，并于一定期間內由其無條件支付或委托他人無條件支付的以一定數額金錢為目的的特種有價證券，包括匯票、本票和支票。

　　六十、票據具有以下特征：

　　1.票據是完全有價證券；

　　2.票據是設權證券；

　　3.票據是貨幣證券；

　　4.票據是要式證券；

　　5.票據是無因證券；

　　6.票據是流通證券；

　　7.票據是文義證券。

　　六十一、票據法是國家為調整票據關系和確認票據行為而制定的法律規范的總稱。

　　六十二、票據法律關系是指票據當事人在票據的簽發和流通、轉讓等過程中，依照有關規定所形成的權利義務關系。

　　六十三、所謂相關的法律關系是指與票據有關的法律關系，這種關系不是由票據行為產生的，但與票據行為有一定的聯系。與票據有關的法律關系可分為兩類：

　　1.票據法上的非票據關系：

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　　2.票據基礎關系：

　?、倨睋蜿P系；

　　②票據資金關系；

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　　六十四、票據行為：指票據法上規定的，能引起票據上權利義務發生、變更、消滅的要式法律行為，它是引起票據關系產生變化的法律事實。

　　六十五、票據行為應當符合以下要件：

　　1.行為人具有票據能力；

　　2.行為人意思表示真實；

　　3.必須采用特定的書面形式；

　　4.必須以法定方式記載根據事項；

　　5.行為人必須簽章。

　　六十六、票據行為包括以下種類：

　　1.出票行為；

　　2.背書；

　　3.提示；

　　4.承兌；

　　5.付款；

　　6.退票；

　　7.追索；

　　8.保證。

　　六十七、票據權利：是指持票人向票據債務人請求支付票據金額的權利。

　　包括：①付款請求權：指票據的債權人依法要求票據的債務人按票據上所記載的金額付款的權利。其權利主體主要是持票人。

　?、谧匪鳈啵褐赋钟衅睋袀鶛嗳艘睋鶆杖瞬宦男谢虿荒苈男衅睋x務時，依法向其請求償還票據金額等的權利。追索權又稱票據權利的第二次請求權。

　　六十八、票據權利在下列期限內不行使而消滅：

　　1.持票人對票據的出票人和承兌人的權利，自票據到期日起2年，見票即付的匯票、本票，自出票日起2年。

　　2.持票人對支票出票人的權利，自出票日起6個月。

　　3.持票人對前手的追索權，自被拒絕承兌或被拒絕付款之日起6個月。

　　4.持票人對前手的再追索權，自清償日或者被提起訴訟之日起3個月。票的出票日、到期日由票據當事人依法確定。

　　六十九、匯票：出票人簽發的，委托付款人在見票時或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。

　　七十、背書不得附有條件，附有條件的，所附條件不具有匯票上的效力。

　　七十一、本票是出票人簽發的，承諾自己在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。

　　七十二、本票的出票人在持票人提示見票時，必須承擔付款的責任，付款期限自出票日起，更長不得超過2個月。

　　七十三、支票是出票人簽發的，委托辦理支持存款業務的銀行或者其他金融機構在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。

　　七十四、支票限于見票即付，不得另行記載付款日期。

　　七十五、支票的持票人應當自出票日起10日內提示付款；異地使用的支票，其提示付款的期限由中國人民銀行另行規定。