四、案例分析題

　　42.作家王某寫了一部反映“文革十年”的紀實報告文學交某出版社出版，該出版社為該書配發了若干幅“文革”時期的照片作為插圖。在審定該書清樣時，王某覺得照片能使作品增色，便未提出異議。圖書發行后，攝影家張某發現照片均是自己過去曾發表過的作品，而王某和出版社既未在事前征求過自己的意見，事后又未支付報酬，書中也沒有將他署名為照片作者，故起訴王某和出版社侵犯了其著作權。出版社承認侵權事實，愿承擔相應的責任。但王某稱自己只是該書文字部分的作者，照片為出版社配發，與自己無關，故否認其侵權責任。 試問五某的理由是否成立？為什么？

　　43.甲廠研制出一種n型開關，于1997年5月向中國專利局提出專利申請，1998年5月獲得實用新型專利權。乙廠于1995年7月自行研究出這種n型高壓開關。1997年4月，乙廠完成了產品的定型圖紙及制造的很必要準備工作，至同年底共銷售20臺。1998年6月，甲廠發現乙廠的銷售行為后，遂與乙廠交涉，但乙廠認為自己的行為不構成侵權。在這種情況下，甲廠準備向法院起訴。

　　請你在以下每一問題中，選出一個正確的答案。

　?。?）＿＿可以對該案進行一審管轄。

　　a.更高人民法院；b.某直轄市高級人民法院；c.某直轄市中級人民法院；d.某市某區基層人民法院。

　?。?）乙廠的行為，＿＿

　　a.構成了對甲廠實用新型專利權的侵犯，因為任何人未經專利權人許可，都不得以營利目的實施專利權人的專利；

　　b.不構成對甲廠專利權的侵犯，因為乙廠依法享有先用權；

　　c.不構成對甲廠實用新型專利權的侵犯，因為乙廠的n型高壓開關是自己獨立完成的；

　　d.不構成對甲廠實用新型專利權的侵犯，因為甲廠的專利不具有新穎性。

　?。?）乙廠認為，甲廠研制的技術在其專利申請日以前已由乙廠完成并進行試生產，因此甲廠的實用新型專利沒有新穎性而失效。乙廠的觀點＿＿       

　　 a.正確；b.錯誤。

　　（4）我國專利法規定產品專利先用權成立的條件是＿＿

　　a.在專利申請日以前已制造相同產品或者做好了制造的必要準備，并且僅在原有范疇內繼續制造；

　　b.在專利申請日以前已制造相同產品或者做好制造的必要準備，并且事后獲得專利權人的授權；

　　c.在專利授權日以前已制造相同產品或者做好制造的必要準備，并且事后向專利權人支付報酬；

　　d.在專利授權日以前已制造相同產品或者做好了制造的必要準備，并且繼制造。

　?。?）乙廠如希望宣告甲廠的專利權無效，則應當＿＿

　　a.向專利局提出專利權無效宣告的請求；            b.向專利復審委員會提出專利權無效宣告的請求；

　　c.向地方專利管理機關提出專利權無效宣告的請求； d.向人民法院提出專利權無效宣告的請求。

　　44.甲廠的主要產品是土豆片、鍋巴等小食品。三年前該廠在上述產品的包裝上使用“香脆”二字作商標，由于其注重產品質量，“香脆”牌土豆片、鍋巴受到消費者的認可和喜愛，產品銷售地區不斷擴大。現甲廠決定提出“香脆”商標注冊申請，使用商品仍為土豆片、鍋巴。

　　根據上述情況，請回答以下各題的問題：

　　1.說明該商標注冊申請能否核準的理由。

　　2.如果商標局駁回該商標注冊申請，應在何時向誰提出復審請求？

　　3.如果復審請求再次被復審機關駁回，甲廠能否繼續使用該商標？為什么？

　　參考答案

　　四、案列分析題（本大題共3小題，每小題10分，共30分）

　　42.（1）王某的理由不能成立，其行為構成了侵權。（3分）

　?。?）理由如下：

　?、購埬车恼掌鳛閿z影作品受到著作權法的保護；（2分）

　?、谕跄吃谧约撼霭娴淖髌分惺褂昧藦埬车臄z影作品而未征得張某同意，未向他支付報酬，也未署其名，故侵犯了其著作權。（2分）

　?、弁跄骋姵霭嫔缗浒l的照片有利于自己的作品，卻未審查照片來源，放任侵權事實的發生，故其主觀上有過錯。（3分）

　　43.（1）C；（2）B；（3）B；（4）A；（5）B.

　　44.（1）①不能。“香脆”二字直接說明了土豆片、鍋巴的特點，違反禁用條件，或者說不具有顯著特征。

　　②能。“香脆”二字經過使用，得到消費者的認可，產生了對商品的識別作用。

　　（2）在收到商標局通知之日起15日內，（1分）商標評審委員會。（1分）

　?。?）①能。在一般商品上可以使用未注冊商標，或者說未注冊商標可以使用。

　　②不能。該商標違反商標禁用條件，工商部門有權禁止其使用。

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