第十三章 股份有限公司（一）

    一、概述

    （一）股份有限公司：根據新公司法的規定，股份有限公司，是指2個以上股東共同投資設立的，全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司債務承擔責任的企業法人。

    （二）特點：

    （1）是更典型的資合公司。對外信用的基礎不在于股東個人信用如何，而在于公司資本總額的多少。任何承認該公司章程，愿意出資一股以上的人都可以成為公司股東。

    （2）股東人數的復合性。即股份有限公司的股東人數有法定更低限額，即不得低于2人。公司的資合性決定了須有一定人數的股東的聯合，才能實現資本的集合。

    （3）公司資本的股份性。股份有限公司的資本總額劃分為金額相等的股份，且每股金額均等。這是股份有限公司區別于其它各種公司的更突出的特點。

    （4）股份形式的法定性。股份有限公司股份的表現形式是股票。不同種類的公司，其股份的表現形式是不同的。有限責任公司以“出資證明書”作為股份的表現形式。而在股份有限公司里“公司的股份采取股票的形式。股票是公司簽發的證明股東所持股份的憑證。”

    （5）股東責任的有限性。股份有限公司的股東以其所持股份有限對公司承擔責任。股東和公司是兩個獨立的法律主體，各自依法獨立地承擔各自的行為后果。股東對公司僅以其認購的股份數為限承擔責任。

    但新公司法20條第3款規定：公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。

    （6）公司人格的獨立性。股份有限公司是具有獨立法人資格的公司。新公司法第3條規定：“公司以其全部資產對公司的債務承擔責任。”“股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。”賦予了股份有限公司以獨立的法人資格。

    （三）股份有限公司的種類：

    （1）依設立方式的不同為標準，可將股份有限公司分為發起設立的股份有限公司與募集設立的股份有限公司。發起設立的股份有限公司，除設立審批及注冊登記外，政府及其它主體基本不介入設立過程，因而設立程序簡單，設立成本低，設立行為的風險也小，便于公司迅速成立。而募集設立的股份有限公司，除設立審批及注冊登記外，政府依法還有權對公開募股的整個環節進行監控。

    （2）依公司股票是否上市為標準，可將股份有限公司分為上市公司與非上市公司。上市公司因其股票可在證券交易所上市交易，從而使其股票的流通性及變現能力極強，不僅使投資者能及時轉移投資風險，也使部分投資者的投機心理得到滿足。非上市公司，因其股票不得在證券交易所掛牌交易，缺少穩定、暢通的流通渠道而使其股票的流通性及變現能力受到影響。

    （3）依公司股份是否由中外股東共同持有為標準，可將股份有限公司分為中外合資股份有限公司及中資股份有限公司。中外合資股份有限公司作為外資投資企業的一種形式，不僅適用《公司法》，而且適用（并且在有沖突時優先適用）國家有關外商投資企業的一系列法律、法規，包括國家有關外商投資企業產業政策的規定。而中資股份有限公司屬于內資企業，只適用《公司法》。

    二、 股份有限公司的設立

    （一）設立條件：根據新公司法第77條的規定，設立股份有限公司，必須具備以下法定條件：

    1發起人符合法定人數。發起人就是參與制定公司章程、依法認購其應認購的股份、并承擔公司籌辦事務的人。設立股份有限公司，應當有2人以上200人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所（新公司法第79條）；

    2發起人認購和募集的股本達到法定資本更低限額。新公司法第81條規定：股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的20%，其余部分由發起人自公司成立之日起2年內繳足；其中，投資公司可以在5年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。

    股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。股份有限公司注冊資本的更低限額為人民幣500萬元。法律、行政法規對股份有限公司注冊資本的更低限額有較高規定的，從其規定。

    3股份發行、籌辦事項符合法律規定；

    4發起人制訂公司章程，采用募集方式設立的經創立大會通過。新公司法第82條規定：股份有限公司章程應當載明下列事項：

    （1）公司名稱和住所；

    （2）公司經營范圍；

    （3）公司設立方式；

    （4）公司股份總數、每股金額和注冊資本；

    （5）發起人的姓名或者名稱、認購的股份數、出資方式和出資時間；

    （6）董事會的組成、職權和議事規則；

    （7）公司法定代表人；

    （8）監事會的組成、職權和議事規則；

    （9）公司利潤分配辦法；

    （10 ）公司的解散事由與清算辦法；

    （11）公司的通知和公告辦法；

    （12）股東大會會議認為需要規定的其他事項。

    5有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構；

    6有公司住所。

    （二）發起設立股份有限公司的程序。

    發起設立，是指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司的方式。程序是：

    （1）發起人發起，并簽訂發起人協議。應有2人以上200人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。“發起人承擔公司籌辦事務。發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。”

    （2）制訂公司章程。全體發起人應共同參與公司章程的制訂。

    （3）申請名稱預先核準登記。在報送審批前進行。

    （4）辦理審批手續。新公司法第6條規定：“法律、行政法規規定設立公司必須報經批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續。” “公司的經營范圍中屬于法律、行政法規規定須經批準的項目，應當依法經過批準”。股份有限公司的設立，必須經國務院授權的部門或者省級人民政府批準。

    （5）發起人認購股份并繳納股款。發起人應當書面認足公司章程規定其認購的股份，全體發起人認購的股份總數應與公司首次發行的股份總數亦即注冊資本數完全相等。

    新公司法第84條規定：“以發起設立方式設立股份有限公司的，發起人應當書面認足公司章程規定其認購的股份；一次繳納的，應即繳納全部出資；分期繳納的，應即繳納首期出資。以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。發起人不依照前款規定繳納出資的，應當按照發起人協議承擔違約責任。”

    發起人可以用貨幣出資，也可以用實物（必須可以用貨幣估價并可以依法轉讓）、知識產權、土地使用權（只能是出讓而非劃撥的、國有而非集體的、未設權利負擔的）等非貨幣財產作價出資。發起人非貨幣出資的比例不應超過70% .（新公司法第27、83條）

    （6）法定驗證機構驗資。發行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。

    （7）新公司法規定：發起人首次繳納出資后，應當選舉董事會和監事會。

    （8）申請設立登記。根據新公司法第84條規定：由董事會向公司登記機關報送公司章程、由依法設定的驗資機構出具的驗資證明以及法律、行政法規規定的其他文件，申請設立登記。

    （9）受領《企業法人營業執照》并公告。根據新的《公司登記管理條例》第53條：除依照本條例第54條第一款第（一）項作出準予登記決定的外，公司登記機關決定予以受理的，應當出具《受理通知書》；決定不予受理的，應當出具《不予受理通知書》，說明不予受理的理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。

    第54條：公司登記機關對決定予以受理的登記申請，應當分別情況在規定的期限內作出是否準予登記的決定：（1）對申請人到公司登記機關提出的申請予以受理的，應當當場作出準予登記的決定。（2）對申請人通過信函方式提交的申請予以受理的，應當自受理之日起15日內作出準予登記的決定。（3）通過電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等方式提交申請的，申請人應當自收到《受理通知書》之日起15日內，提交與電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等內容一致并符合法定形式的申請文件、材料原件；申請人到公司登記機關提交申請文件、材料原件的，應當當場作出準予登記的決定；申請人通過信函方式提交申請文件、材料原件的，應當自受理之日起15日內作出準予登記的決定。（4）公司登記機關自發出《受理通知書》之日起60日內，未收到申請文件、材料原件，或者申請文件、材料原件與公司登記機關所受理的申請文件、材料不一致的，應當作出不予登記的決定。

    公司登記機關需要對申請文件、材料核實的，應當自受理之日起15日內作出是否準予登記的決定。

    第55條：公司登記機關作出準予公司名稱預先核準決定的，應當出具《企業名稱預先核準通知書》；作出準予公司設立登記決定的，應當出具《準予設立登記通知書》，告知申請人自決定之日起10日內，領取營業執照；公司登記機關作出不予名稱預先核準、不予登記決定的，應當出具《企業名稱駁回通知書》、《登記駁回通知書》，說明不予核準、登記的理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。

    （三）募集設立股份有限公司的程序：

    募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。程序如下：

    （1）發起人發起并簽訂發起人協議。除國有企業改建為股份有限公司時發起人可以少于2人外，其它情況應當有2人以上為發起人，發起人訂立發起人協議，明確各自的權利義務后，實施具體的發起行為。

    （2）發起人制訂公司章程。（新公司法第82條）

    （3）申請名稱預先核準登記。（新《登記管理條例》第17、18、19條）

    （4）申請設立審批。按《公司法》的規定，由發起人向國務院授權的部門或者省級人民政府申請設立審批。以募集方式設立股份有限公司公開發行股票的，還應當向公司登記機關報送國務院證券監督管理機構的核準文件。

    （5）發起人認購部分股份。新公司法第85條的規定，以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%；但是，法律、行政法規另有規定的，從其規定。

    募集設立發起人可以用貨幣出資，也可以用非貨幣財產作價出資。而且只有募集設立發起才能用法定的非貨幣財產作價出資。其余社會公眾認購只能用貨幣繳納股款。募集設立發起人必須一次繳清股款或交付其他非貨幣出資，不允許分期繳納。

    （6）法定驗資機構驗資。發起人繳納了股款后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。

    （7）發起人起草招股說明書。招股說明書是法律規定的必須由發起人在公開募股前制訂的邀請公眾認股的書面文件。

    （8）簽訂股票承銷協議。新公司法第88條規定，發起人向社會公開募集股份，應當由依法設立的證券公司承銷，簽訂承銷協議。新證券法第30條：“證券公司承銷證券，應當同發行人簽訂代銷或者包銷協議，載明下列事項：

    ① （一）當事人的名稱、住所及法定代表人姓名；

    ②代銷、包銷證券的種類、數量、金額及發行價格；

    ③代銷、包銷的期限及起止日期；

    ④代銷、包銷的付款方式及日期；

    ⑤代銷、包銷的費用和結算辦法；

    ⑥違約責任；

    ⑦國務院證券監督管理機構規定的其他事項。”

    ⑧簽訂代收股款協議。簽訂了股票承銷協議后，依新公司法第89條規定，發起人向社會公開募集股份，應當同銀行簽訂代收股款協議。代收股款的銀行應當按照協議代收和保存股款，向繳納股款的認股人出具收款單據，并負有向有關部門出具收款證明的義務。

    （9）向國務院證券監督管理機構申請募股。發起人向社會公開募集股份前，依法必須向國務院證券監督管理機構遞交募股申請，并報送相關文件。

    新證券法第12條規定：設立股份有限公司公開發行股票，應當符合《中華人民共和國公司法》規定的條件和經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的其他條件，向國務院證券監督管理機構報送募股申請和下列文件：

    ①公司章程；

    ②發起人協議；

    ③發起人姓名或者名稱，發起人認購的股份數、出資種類及驗資證明；

    ④招股說明書；

    ⑤代收股款銀行的名稱及地址；

    ⑥承銷機構名稱及有關的協議。依照本法規定聘請保薦人的，還應當報送保薦人出具的發行保薦書。

    法律、行政法規規定設立公司必須報經批準的，還應當提交相應的批準文件。

    （10）公告招股說明書，制作認股書。募股申請批準后，根據新公司法第86條規定：發起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認股書；認股書應當載明公司法第87條所列事項。

    公告招股說明書的目的是邀請公眾來認股，而制作認股書為了供認股時填寫之用的。

    新公司法第87條規定：招股說明書應當附有發起人制訂的公司章程，并載明下列事項：

    ①發起人認購的股份數；

    ②每股的票面金額和發行價格；

    ③無記名股票的發行總數；

    ④募集資金的用途；

    ⑤認股人的權利、義務；

    ⑥本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可以撤回所認股份的說明。

    （11）社會公眾認股繳款。社會公眾接受招股說明書的認股邀請決定認股時，根據新公司法第86條的規定：由認股人在發起人備妥的認股書上填寫認購股數、金額、住所，并簽名、蓋章。認股人按照所認購股數繳納股款。

    （12）法定機構驗資。新公司法第90條規定：發行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。

    （13）召開創立大會。新公司法第90條規定：發起人應當自股款繳足之日起30日內主持召開公司創立大會。創立大會由發起人、認股人組成。發行的股份超過招股說明書規定的截止期限尚未募足的，或者發行股份的股款繳足后，發起人在30日內未召開創立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還。

    新公司法第91條規定：發起人應當在創立大會召開15日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創立大會應有代表股份總數過半數的發起人、認股人出席，方可舉行。創立大會行使下列職權：

    ①審議發起人關于公司籌辦情況的報告；

    ②通過公司章程；

    ③選舉董事會成員；

    ④選舉監事會成員；

    ⑤對公司的設立費用進行審核；

    ⑥對發起人用于抵作股款的財產的作價進行審核；

    ⑦發生不可抗力或者經營條件發生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。創立大會對前款所列事項作出決議，必須經出席會議的認股人所持表決權過半數通過。

    新公司法第92條規定：發起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發起人未按期召開創立大會或者創立大會決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本。

    （14）申請設立登記。新公司法第93條規定：董事會應于創立大會結束后30日內，向公司登記機關報送公司登記申請書、創立大會的會議記錄、公司章程、驗資證明、法定代表人和董事以及監事的任職文件及其身份證明、　發起人的法人資格證明或者自然人身份證明、公司住所證明等文件，申請設立登記。以募集方式設立股份有限公司公開發行股票的，還應當向公司登記機關報送國務院證券監督管理機構的核準文件。

    （15）核準登記并領照。（新的《公司登記管理條例》第53、54、55條，見前面股份有限公司的發起設立部分所引用）

    （16）公告并報告募股情況。股份有限公司應當在其設立登記申請被核準后的30日內發布公告，并應當將募集股份的情況報國務院證券監督管理機構備案。

    三、 股份與股票：

    （一）股份的定義、特點及表現形式

    1.所謂股份，根據新公司法第126條，學理上的定義，是指均分公司全部資本的更小單位。股份的法律意義：（1）股份是資本的構成單位；（2）股份是股東權利義務的計算單位。

    股份的基本特點：

    （1）金額性。股份既然是公司資本的構成單位，也就表示它代表一定量的公司資本，而一定量的公司資本通常是以一定的貨幣金額來表示的。

    （2）平等性。包含兩層意思。一是指每份股份所代表的公司資本額相等；二是指每份股份所代表的股東權相等。

    （3）不可分性。股份既然是均分公司全部資本的更小單位，也就表明每一份股份都不能再行分割了，否則即失去了其所“更小”及“均等”的本質。但股份的不可分性，并不排斥數人共有一份股份的可能性。

    （4）可轉讓性。由于股份有限公司是典型的資合公司，公司以其資本而非股東個人的身份與地位其對外信用的基礎。所以，股份原則上均可自由轉讓。

    2.股份的表現形式是股票，新公司法第126條規定：“公司的股份采取股票的形式。股票是公司簽發的證明股東所持股份的憑證。”由此可知，股份與股票的關系形同表里，股票不能離開公司股份而存在，沒有股份也就沒有股票。股票畢竟僅僅是股份的表現形式，因而有其不同于股份的固有特征。這些特征是：

    （1）股票是股份有限公司成立之后簽發給股東的證明其所持股份的憑證。除了股份有限公司外，其它各種公司都不得以股票的形式作為股東身份的憑證。股票本身是非設權證券，股東權并非股票所創，股票僅僅是把已經存在的股東權表現出來而已。而且，股份有限公司只有在其登記成立后，才能向股東正式交付股票。

    （2）股票是一種有價證券。股票是股份的表現形式，而股份的獲得是以一定的財產為對價的。擁有股票，不僅表明持有者已付出相應對價，而且表明持有者還可進一步憑此獲得相應經濟利益。

    （3）股票是一種要式證券。新公司法第129、130條規定：“股票采用紙面形式或者國務院證券監督管理機構規定的其他形式。股票應當載明下列主要事項：

    ①公司名稱；

    ②公司成立日期

    ③股票種類、票面金額及代表的股份數；

    ④股票的編號。股票由法定代表人簽名，公司蓋章。發起人的股票，應當標明發起人股票字樣。”

    “公司發行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票。公司向發起人、法人發行的股票，應當為記名股票，并應當記載該發起人、法人的名稱或姓名，不得另立戶名或者以代表人姓名記名。”

    （4）股票是一種無限期證券。股票沒有固定期限，除非公司終止，否則，它將一直存在。持有者可依法轉讓股票，卻不能要求公司還本付息。這是股票與公司債券的更大區別。

    （二）股份（票）的種類：

    1.按股份所代表的股東權的內容的不同，可將股份分為普通股和特別股：

    （1）普通股。是指股東擁有的權利、義務相等，無差別待遇的股份。其更大特點是股息率不固定，隨公司盈利的多少而定。普通股股東權利主要有：

    A參加股東大會并享有表決權；

    B參加公司收益分配及剩余資產的分配權，但注意收益分配率即股息率是不確定的，隨公司經營業績變化而變化，且若公司已發行優先股的話，普通股股東的收益及剩余資產分配權的行使順序是排在優先股股東之后的；

    C當公司增資發新股時，普通股股東有優先認購權（也可主動放棄）。

    （2）特別股。是指股份代表的權利義務不同于普通股而有特別內容的股份。以普通股為基準，凡在分配收益及分配剩余資產等方面比普通股東享有優先權的股份，即為優先股。而在分配收益及分配剩余資產方面遜后于普通股的股份，即為劣后股。

    優先股沒有表決權，雖能有權優先于普通股參與公司分配，但收益率固定且較低故投資風險小于普通股。劣后股因參與公司分配順序排在優先股及普通股之后，故風險更大。

    新公司法第132條規定：“國務院可以對公司發行本法規定以外的其他種類的股份，另行作出規定。”可見并未禁止公司設置特別股。但在國務院另行規定前，發行的股份應為普通股。

    2.依股東姓名是否記載于股票為標準，可將股份分為記名股與無記名股：記名股是將股東的姓名或名稱記載于股票上的股份。無記名股是股票上不記載股東姓名或名稱的股份。

    新公司法允許公司發行記名股和無記名股，并且第132條明確規定：“公司發行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票。公司向發起人、法人發行的股票，應當為記名股票，并應當記載該發起人、法人的名稱或者姓名，不得另立戶名或者以代表人姓名記名。”

    3.依股份是否以金額表示為標準，可將股份分為額面股（也稱金額股）和無額股（亦稱比例股或分數股）。額面股，是指在股票票面上標明了一定金額的股份。無額面股，又叫分數股或比例股，是指股票票面上不標明金額，而只標明每股占公司資本總額的一定比例的股份。

    從前面引述的新公司法第129條的規定來看，股份有限公司只能發行額面股，但法律對股票面額的更低金額未作規定。

    4.依持股主體的不同為標準，可將股份分為國有股、法人股、個人股及外資股：

    （1）國有股。又可依投資主體和產權管理主體的不同分為“國家股”和“國有法人股。國家股是指有權代表國家投資的機構或部門向股份公司出資形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股權登記上記名為該機構或部門持有的股份。

    國有法人股是指具有法人資格的國有企業、事業及其它單位以其依法占用的法人資產向獨立于自己的股份公司出資形成或依法定程序取得的股份。

    （2）法人股。是指一般的法人企業或具有法人資格的事業單位和社會團體以其依法可支配的資產向股份公司出資形成或依法定程序取得的股份。

    （3）個人股。是指單個自然人以其合法財產向股份公司投資形成依法定程序取得的股份。我國股份制試點進一步將其分為社會個人股和企業內部職工股。

    （4）外資股。是指由外國和我國港、澳、臺地區投資者向公司投資形成或依法定程序取得的股份。

    5.依是否以人民幣認購和交易股份為標準，可將股份分為人民幣股和人民幣特別股：

    （1）人民幣股。又稱A股，是指專供我國的法人和公民（不含我國港、澳、臺地區的投資者）以人民幣認購和交易的股份。如上述國家股、法人股、個人股即屬于A股。

    （2）人民幣特種股。是指以人民幣標明面值，以外幣或港元認購和交易，專供外國和我港澳臺地區投資者買賣的股份。又可分為B股和H股。B股是以人民幣標明面值，以美元認購和交易，在我國境內證券交易所上市交易的人民幣特種股；H股是以人民幣標明面值，以港元認購和交易，在香港聯合交易所上市交易的人民幣特股。

    （三）股份（票）的發行。是指股份有限公司未籌集資金或為其他目的而向投資者出售或分配自己股份的行為。凡通過社會中介機構向不特定社會公眾公開發售的為公開發行；只對少數特定投資者出售或分配股份的為私募發行。我國法律幾乎沒涉及私募發行但不能認為不允許或不存在私募發行，如股份公司的發起設立及配股行為就屬典型的私募發行行為。

    1.股份（票）發行的原則：新公司法第127 條規定：“股份的發行，實行公平、公正的原則，同種類的每一股份應當具有同等權利。同次發行的同種類股票，每股的發行條件和價格應當相同；任何單位或者個人所認購的股份，每股應當支付相同價額。”新證券法第3條規定：“證券的發行、交易活動，必須實行公開、公平、公正的原則。”

    （1）公開原則。指發行人在發行股份前，應將與發行股份有關的一切信息予以公開披露的原則。要求發行人所披露的各種信息必須真實全面。

    股份發行需公開的事項基本分兩類：一是關于公司及發行股份的基本情況；二是關于股份發行操作安排方面的情況。公司應當將與股份發行有關的文件在指定的報刊上刊載，使投資者及時、有效地獲取相關信息。

    （2）公平原則。是指發行人在發行同種性質的股份時所提供的條件、價格完全相同，不因認股人的不同而設置差異的原則。具體包括：投資者有權獲得平等的投資機會；同次發行的同類股份，發行的條件和價格應當相同；同種類的每一股份應當具有同等權利，同股同權，同股同利；保護投資者利益的同時兼顧公司的利益。這是民商法平等自愿、等價有償、公平的一般法律原則在股份發行中的具體要求，也是投資者利益保護和股東法律地位平等在股份發行中的體現。

    （3）公正原則。是指是指對股份發行活動的監管和對股份發行爭議或糾紛的處理應正確適用法律，對申請發行股份的股份有限公司或發起人，依法應當受到政府的公正對待，處理結果要客觀公正。只有政府首先做到公正地對待所有的股份發行人，才能促使發行人公平、公正地對待所有的認股人，從而保證整個發行過程的公正有序。

    在股份發行中，虛假陳述、內幕交易、操縱市場、欺詐客戶等違法、違規行為是客觀存在的，當事人之間的利益沖突和權益糾紛也不可避免，行政機關在股份發行活動的監管和司法機關在對發行糾紛的處理中，只有正確適用法律，不偏不倚，才能有力地制止和防范各種不正當行為，化解各種矛盾和沖突，保護投資者的合法權益，增強投資信心，維持市場穩定。

    公平原則應是適用于當事人之間交易關系并確定其實體權利義務的法律原則，而公正原則應是執法和司法機關監管當事人行為和處理權益爭議時適用的法律原則。因此，公正原則是手段和方法，而當事人之間的實體公平則是追求的目標和結果。

    2.股份發行的條件：

    （1）設立發行的條件。新《證券法》第12條規定：“設立股份有限公司公開發行股票，應當符合《中華人民共和國公司法》規定的條件和經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的其他條件。”但公司法沒有對此作明確規定，因此股份的設立發行首先應符合設立股份有限公司的設立條件。

    此外新公司法第85條規定：“以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%；但是，法律、行政法規另有規定的，從其規定。”

    新《證券法》第10條第二款規定“有下列情形之一的，為公開發行：

    ①向不特定對象發行證券；

    ②向累計超過200人的特定對象發行證券；

    ③法律、行政法規規定的其他發行行為。”

    新《證券法》第21條：“發行人申請首次公開發行股票的，在提交申請文件后應當按照國務院證券監督管理機構的規定預先披露有關申請文件。”

    （2）新股發行的條件。新股發行，是指公司成立后為增加資本而進行的股份發行行為。

    新公司法刪除了原來關于公司新股發行條件的規定，而是交由《證券法》進行規定，新證券法第13條規定：“公司公開發行新股，應當符合下列條件：

    ①具備健全且運行良好的組織機構；

    ②具有持續盈利能力，財務狀況良好；

    ③更近3年財務會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為；

    ④經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的其他條件。上市公司非公開發行新股，應當符合經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的條件，并報國務院證券監督管理機構核準。”

    新證券法第13條規定：“公司公開發行新股，應當向國務院證券監督管理機構報送募股申請和下列文件：

    ①公司營業執照；

    ②公司章程；

    ③股東大會決議；

    ④招股說明書；

    ⑤財務會計報告；

    ⑥代收股款銀行的名稱及地址；

    ⑦承銷機構名稱及有關的協議。依照本法規定聘請保薦人的，還應當報送保薦人出具的發行保薦書。”

    新《公司法》第134條規定“公司發行新股，由股東大會對下列事項作出決議：

    ①新股種類及數額；

    ②新股發行價格；

    ③新股發行的起止日期；

    ④向原有股東發行新股的種類及數額。”

    新《證券法》第15條：“公司對公開發行股票所募集資金，必須按照招股說明書所列資金用途使用。改變招股說明書所列資金用途，必須經股東大會作出決議。擅自改變用途而未作糾正的，或者未經股東大會認可的，不得公開發行新股，上市公司也不得非公開發行新股。”

    自2006年5月8日起施行的證券發行管理辦法第二章“公開發行證券的條件”的一般規定：

    第6條  上市公司的組織機構健全、運行良好，符合下列規定：

    ①公司章程合法有效，股東大會、董事會、監事會和獨立董事制度健全，能夠依法有效履行職責；

    ②公司內部控制制度健全，能夠有效保證公司運行的效率、合法合規性和財務報告的可靠性；內部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷

    ③現任董事、監事和高級管理人員具備任職資格，能夠忠實和勤勉地履行職務，不存在違反公司法第148條、第149條規定的行為，且更近36個月內未受到過中國證監會的行政處罰、更近12個月內未受到過證券交易所的公開譴責；

    ④上市公司與控股股東或實際控制人的人員、資產、財務分開，機構、業務獨立，能夠自主經營管理；

    ⑤更近12個月內不存在違規對外提供擔保的行為。

    第7條　上市公司的盈利能力具有可持續性，符合下列規定：

    ①更近3個會計年度連續盈利。扣除非經常性損益后的凈利潤與扣除前的凈利潤相比，以低者作為計算依據；

    ②業務和盈利來源相對穩定，不存在嚴重依賴于控股股東、實際控制人的情形；

    ③現有主營業務或投資方向能夠可持續發展，經營模式和投資計劃穩健，主要產品或服務的市場前景良好，行業經營環境和市場需求不存在現實或可預見的重大不利變化；

    ④高級管理人員和核心技術人員穩定，更近12個月內未發生重大不利變化；

    ⑤司重要資產、核心技術或其他重大權益的取得合法，能夠持續使用，不存在現實或可預見的重大不利變化；

    ⑥不存在可能嚴重影響公司持續經營的擔保、訴訟、仲裁或其他重大事項；

    ⑦更近24個月內曾公開發行證券的，不存在發行當年營業利潤比上年下降百分之五十以上的情形。

    第8條  上市公司的財務狀況良好，符合下列規定：

    ①會計基礎工作規范，嚴格遵循國家統一會計制度的規定；

    ②更近3年及1期財務報表未被注冊會計師出具保留意見、否定意見或無法表示意見的審計報告；被注冊會計師出具帶強調事項段的無保留意見審計報告的，所涉及的事項對發行人無重大不利影響或者在發行前重大不利影響已經消除；

    ③資產質量良好。不良資產不足以對公司財務狀況造成重大不利影響；

    ④經營成果真實，現金流量正常。營業收入和成本費用的確認嚴格遵循國家有關企業會計準則的規定，更近3年資產減值準備計提充分合理，不存在操縱經營業績的情形；

    ⑤更近3年以現金或股票方式累計分配的利潤不少于更近3年實現的年均可分配利潤的20%.

    第9條  上市公司更近36個月內財務會計文件無虛假記載，且不存在下列重大違法行為：

    ①違反證券法律、行政法規或規章，受到中國證監會的行政處罰，或者受到刑事處罰；

    ②違反工商、稅收、土地、環保、海關法律、行政法規或規章，受到行政處罰且情節嚴重，或者受到刑事處罰；

    ③違反國家其他法律、行政法規且情節嚴重的行為。

    第10條  上市公司募集資金的數額和使用應當符合下列規定：

    ①募集資金數額不超過項目需要量；

    ②募集資金用途符合國家產業政策和有關環境保護、土地管理等法律和行政法規的規定；

    ③除金融類企業外，本次募集資金使用項目不得為持有交易性金融資產和可供出售的金融資產、借予他人、委托理財等財務性投資，不得直接或間接投資于以買賣有價證券為主要業務的公司。

    ④投資項目實施后，不會與控股股東或實際控制人產生同業競爭或影響公司生產經營的獨立性；

    ⑤建立募集資金專項存儲制度，募集資金必須存放于公司董事會決定的專項賬戶。

    第11條　上市公司存在下列情形之一的，不得公開發行證券：

    ①本次發行申請文件有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏；

    ②擅自改變前次公開發行證券募集資金的用途而未作糾正；

    ③上市公司更近12個月內受到過證券交易所的公開譴責；

    ④上市公司及其控股股東或實際控制人更近12個月內存在未履行向投資者作出的公開承諾的行為；

    ⑤上市公司或其現任董事、高級管理人員因涉嫌犯罪被司法機關立案偵查或涉嫌違法違規被中國證監會立案調查；（六）嚴重損害投資者的合法權益和社會公共利益的其他情形。

    3.股份發行的價格：縱觀各國，股份的發行價格不外乎有平價發行、溢價發行及折價發行三種價格。

    平價發行，是指按照股票票面上所記載的價額發行。

    溢價發行，是指以高于股票票面所載明的金額發行。

    折價發行，是指按低于股票票面所載明的金額發行。

    新公司法第128條規定：“股票發行價格可以按票面金額，也可以超過票面金額，但不得低于票面金額”。

    新證券法第34條規定：“股票發行采取溢價發行的，其發行價格由發行人與承銷的證券公司協商確定。”新公

    司法第168條規定：“股份有限公司以超過股票票面金額的發行價格發行股份所得的溢價款以及國務院財政部門規定列入資本公積金的其他收入，應當列為公司資本公積金。”

    4.股份（票）的轉讓：是通過股票的轉讓而實現的。股票的轉讓，是指股票所有人把自己持有的股票讓與他人，從而使他人成為公司股本的行為。股份轉讓價格本質上是由轉讓人與受讓人約定的。

    新公司法第139條：股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規定的其他方式進行。

    新證券法第40條：證券在證券交易所上市交易，應當采用公開的集中交易方式或者國務院證券監督管理機構批準的其他方式。

    新公司法第140條：記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓；轉讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。

    所謂背書，是指股票原持有人（即轉讓人，亦稱背書人）在股票上簽章，并將受讓人（亦即被背書人）的姓名或名稱記載在股票背面的行為。只有實物券形式的記名股票才是和背書轉讓，簿記式（又叫無紙化或電子式）記名股票無法背書而只能以“法律、行政法規規定的其他方式轉讓”。

    新公司法第141條：無記名股票的轉讓，由股東將該股票交付給受讓人后即發生轉讓的效力。

    新公司法第145條：上市公司的股票依照有關法律、行政法規及證券交易所交易規則上市交易。

    5、股份轉讓的限制：新公司法第138條規定，股東持有的股份可以依法轉讓。但又對股份的轉讓作了如下限制：

    （1）轉讓場所得限制：新公司法第139條：股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規定的其他方式進行。新證券法第39條：依法公開發行的股票、公司債券及其他證券，應當在依法設立的證券交易所上市交易或者在國務院批準的其他證券交易場所轉讓。

    上述條文中的“證券交易所”并非特定，而是包括全國性的證券交易所、地方性的證券交易中心，其中，上海、深圳是目前我國主要的股票交易所，但實際上，非上市公司的股票交易大多是通過私下協議進行轉讓的。

    （2）對發起人所持股份的限制：新公司法第142條：發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年內不得轉讓（否則無效）。

    （3） 董事、監事、高級管理人員所持有的本公司的股份轉讓的限制：新公司法第142條：董事、監事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年內不得轉讓。上述人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規定。

    （4）對公司收購本公司股份的限制：新公司法 第143條作了具體規定（見后述的“股份回購限制”）。

    （5）為股票發行出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的證券服務機構和人員，在該股票承銷期內和期滿后6個月內，不得買賣該種股票。除前款規定外，為上市公司出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的證券服務機構和人員，自接受上市公司委托之日起至上述文件公開后5日內，不得買賣該種股票。（新證券法第45條）

    （6）公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內不得轉讓。（新公司法第142條）

    （7）股東在法定的“停止過戶期”的時限內不得轉讓股份。股東大會召開前20日內或者公司決定分配股利的基準日前5日內，不得進行前款規定的股東名冊的變更登記。但是，法律對上市公司股東名冊變更登記另有規定的，從其規定。（新公司法第140條）

    （8）國有企業和國有資產控股的企業買賣上市交易的股票，必須遵守國家有關規定。（新證券法第83條規定）

    6、股份的回購。

    （1）法定事由。根據新公司法第143條第一款的規定，公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊資本；（二）與持有本公司股份的其他公司合并；（三）將股份獎勵給本公司職工；（四）股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。

    （2）股份回購的限制。根據新公司法第143條第二、三款的規定：

    A公司因減少公司注冊資本、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份獎勵給本公司職工而收購本公司股份的，應當經股東大會作出減少資本、合并公司或將股份獎勵給本公司職工的決議。

    B公司依照前款規定收購本公司股份后，為減少公司注冊資本而回購自身股份的，應當自收購之日起10日內注銷；與持有本公司股份的其他公司合并，或者股東行使股份收購請求權（即：因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的），應當在6個月內轉讓或者注銷。

    C公司將股份獎勵給本公司職工而收購自身股份的，不得超過本公司已發行股份總額的5%；用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應當在1年內轉讓給職工。

    7、股份的質押。是為了擔保債務履行而以股份作為質押標的而設定的。性質上屬于權利質押。《擔保法》第75條規定，依法可以轉讓的股份、股票可以質押。根據新公司法第143條第三款的規定，公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的。

    根據《擔保法》第78條的規定：“以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。

    股票出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。

    以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規定。質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。“

    質權的效力及于股權質押期間產生的孳息。股份質押不影響股東行使表決、提案、知情等非財產權利。

    8、記名股票被盜、遺失或者滅失，股東可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》規定的公示催告程序，請求人民法院宣告該股票失效。人民法院宣告該股票失效后，股東可以向公司申請補發股票。（新公司法第14條）

    四、 股份有限公司的組織機構

    （一）股東大會：

    1.性質：新公司法第99條規定：股份有限公司股東大會由全體股東組成。股東大會是公司的權力機構，依照本法行使職權。由此可知，從性質上看，股東大會是股份有限公司的行使決策權的權力機構。特征是：由全體股東組成；是非常設機構；是集中反映股東意志的機構。

    2.職權：是指依法必須股東大會決定的事項。新公司法第100條的規定：公司法第38條第1款關于有限責任公司股東會職權的規定，適用于股份有限公司股東大會。（見前述有限責任公司部分）

    此外新公司法還規定了必須或應當經股東會或股東大會作出決議、決定或同意的有：

    （1）公司為股東或實際控制人脫鉤擔保的；

    （2）上市公司在1年內購買、出售重大資產或擔保金額超過公司資產總額30%；

    （3）股份公司因與持有本公司股份的其他公司合并或將股份獎勵給本公司職工的；

    （4）董事、高級管理人員如與本公司訂立合同、進行交易、利用公司的商業機會、自營或與他人經營與所任職公司同類的業務；

    （5）公司公開發行新股、改變招股說明書所列資金用途、申請股票上市等。

    3.種類：

    （1）股東常（年）會：是指依照法律或公司章程的規定而定期召開的股東大會。新公司法第101條規定：股東大會應當每年召開1次年會。股東年會的主要議題是討論決定公司常規性事務。實踐中一般是每一會計年度終結后6個月召開。

    （2）臨時股東會：是指在兩次年會之間因出現法定事由時而召開的股東大會，決定公司的特別事項，又稱特別股東大會。“有下列情形之一的，應當在兩個月內召開臨時股東大會：

    ①董事人數不足本法規定人數或者公司章程所定人數的2/3時；

    ②公司未彌補的虧損達實收股本總額1/3時；

    ③單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東請求時；

    ④董事會認為必要時；

    ⑤監事會提議召開時；（六）公司章程規定的其他情形。“（新公司法第101條）

    “公司法和公司章程規定公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應及時召集股東大會，由股東大會就上述事項進行表決。”（新公司法第105）

    4.股東大會的召集

    （1）召集人。新公司法第102條規定：“股東大會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉1名董事主持。

    董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議職責的，監事會應當及時召集和主持；監事會不召集和主持的，連續90日以上單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東可以自行召集和主持。“

    新公司法第54條規定：監事會、不設監事會的公司的監事有權提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議。

    （2）召集程序。主要是指通知或公告股東的過程。新公司法第103條規定：召開股東大會會議，應當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開20日前通知各股東；臨時股東大會應當于會議召開15日前通知各股東；發行無記名股票的，應當于會議召開30日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。

    單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應當在收到提案后2日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內容應當屬于股東大會職權范圍，并有明確議題和具體決議事項。

    股東大會不得對前兩款通知中未列明的事項作出決議。 無記名股票持有人出席股東大會會議的，應當于會議召開五日前至股東大會閉會時將股票交存于公司。

    （3）出席會議的股東人數。新公司法第107條規定：股東可以委托代理人出席股東大會會議，代理人應當向公司提交股東授權委托書，并在授權范圍內行使表決權。

    （4）股東大會的決議種類：分為A、普通決議，即在股東大會上以出席會議的股東所持表決權的過半數通過的決議；B、特別決議，即在股東大會上以出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過的決議。新公司法第104條規定：股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權。股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。

    新公司法第103條規定：“股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。

    累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。“

    （5）股東大會決議的無效與撤銷。新公司法第22條規定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。

    股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內，請求人民法院撤銷。

    股東依照前款規定提起訴訟的，人民法院可以應公司的請求，要求股東提供相應擔保。

    公司根據股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應當向公司登記機關申請撤銷變更登記。“

    新公司法第108條規定：股東大會的會議記錄。股東大會應當對所議事項的決定作成會議記錄，主持人、出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。會議記錄應當與出席股東的簽名冊及代理出席的委托書一并保存。

    （二）董事會：

    1.股份有限公司的董事會是由股東大會選舉產生的若干名董事組成的行使經營決策和管理權的公司執行機關。特征：是常設機關；是公司業務機關；是公司經營決策機關；是公司的對外代表機關。

    2.董事會的職權和董事任期：新公司法第109條規定：第46條關于有限責任公司董事任期的規定，適用于股份有限公司董事；公司法第47條關于有限責任公司董事會職權的規定，適用于股份有限公司董事會。

    3.董事會的組成方式及董事的資格：董事會成員由股東大會選舉產生。根據新公司法第109條的規定，股份有限公司設董事會，其成員為5-19人。董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

    4.董事會的議事規則。根據新公司法第111條規定，

    （1）董事會例會（即常會）：每年度至少召開兩次會議（無上限，章程可確定），每次會議應當于會議召開10日前通知全體董事和監事。

    （2）臨時會議（即特別會議）：代表1/10以上表決權的股東、1/3以上董事或者監事會，可以提議召開董事會臨時會議。董事長應當自接到提議后10日內，召集和主持董事會會議。董事會召開臨時會議，可以另定召集董事會的通知方式和通知時限。

    根據新公司法第110條的規定：董事會設董事長1人，可以設副董事長。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生。董事長召集和主持董事會會議，檢查董事會決議的實施情況。副董事長協助董事長工作，董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長履行職務；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉1名董事履行職務。

    新公司法第112條規定：董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過。董事會決議的表決，實行一人一票。

    新公司法第113條規定：董事會會議，應由董事本人出席；董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應載明授權范圍。董事會應當對會議所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。

    5、表決權的排除。新公司法第125條規定：上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足3人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。

    6、董事的延時履職制度。（見前述有限責任公司董事任期所引的新公司法第46條的規定）

    （三）經理：股份有限公司的經理是指受聘于董事會的負責公司日常事務的高級行政管理人員。經理對董事會負責，為公司內部法定的輔助業務執行機關。

    新公司法第114、115條規定：“股份有限公司設經理，由董事會決定聘任或者解聘。公司法第50條關于有限責任公司經理職權的規定，適用于股份有限公司經理。”“公司董事會可以決定由董事會成員兼任經理。”

    （四）監事會：

    1.監事會是股份有限公司依照公司法所設立的，對公司事務進行監督的專門機構。它是股份有限公司必備的常設機關。

    2.監事會的組成：根據新公司法第118條規定，股份有限公司設監事會，其成員不得少于3人。

    監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于1/3，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

    監事會設主席1人，可以設副主席。監事會主席和副主席由全體監事過半數選舉產生。監事會主席召集和主持監事會會議；監事會主席不能履行職務或者不履行職務的，由監事會副主席召集和主持監事會會議；監事會副主席不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上監事共同推舉1名監事召集和主持監事會會議。 董事、高級管理人員不得兼任監事。

    公司法第53條關于有限責任公司監事任期的規定，適用于股份有限公司監事。

    3、監事會的職權：

    （1）實體性職權包括會計監察權和業務監察權。

    （2）程序性職權：

    A召開臨時股東會的提議權和股東會的召集及主持權；

    B股東大會提案權；

    C公司經營情況調查權（即前面有限公司所引新公司法第55條以及此處所引的新公司法第151條：董事、高級管理人員應當如實向監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事提供有關情況和資料，不得妨礙監事會或者監事行使職權）、

    D訴訟提起權：新公司法第150條：董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

    新公司法第152條：董事、高級管理人員有本法第150條規定的情形的，股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監事會向人民法院提起訴訟；監事有本法第150條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會向人民法院提起訴訟。因此，監事會收到股東的書面請求后，可以以公司的名義提起訴訟。

    （3）具體性職權：新公司法第119條：公司法第五十四條、第五十五條關于有限責任公司監事會職權的規定，適用于股份有限公司監事會。監事會行使職權所必需的費用，由公司承擔。

    4.監事會的召開：新公司法第120條規定：監事會每6個月至少召開一次會議。監事可以提議召開臨時監事會會議。監事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。監事會決議應當經半數以上監事通過。監事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監事應當在會議記錄上簽名。

    （五）公司機關人員的種類及其任職資格和法律義務

    1、種類及其關聯關系：

    （1）高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。

    （2）控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。

    （3）實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。

    （4）關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業之間不僅因為同受國家控股而具有關聯關系。

    公司董事、監事和經理的任職資格和法律義務在《公司法》中多體現為強行法規定。

    2、任職資格：新公司法第147條規定：有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員：

    （1）無民事行為能力或者限制民事行為能力；

    （2）因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾五年；[（1）被判處刑罰，執行期滿未逾5年的；犯罪類型僅限于財產型犯罪；（2）被剝奪政治權利，執行期滿未逾5年的；并未限定犯罪類型；（3）犯有貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產罪或者破壞社會經濟秩序罪，被判處刑罰，或者因犯罪被剝奪政治權利，即使已逾5年，亦不得擔任商業銀行董事、高級管理人員（《商業銀行法》第27條）].

    （3）擔任破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年；

    （4）擔任因違法被吊銷營業執照、責令關閉的公司、企業的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾三年；

    （5）個人所負數額較大的債務到期未清償。

    另外，公司違反上述規定選舉、委派董事、監事或者聘任經理的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監事、高級管理人員在任職期間出現上述所列情形的，公司應當解除其職務。

    3.董事、監事、高級管理人員對公司的義務：

    （1）忠實、勤勉義務。新公司法第148條：董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。

    （2）善管義務。董事、高級管理人員不得有新公司法第149條下列行為：（一）挪用公司資金；（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；（七）擅自披露公司秘密。

    （3）競業禁止義務。董事、高級管理人員不得有新公司法第149條的下列行為：（四）違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（八）違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。

    （4）民事賠償義務。新公司法第150條：董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

    （5）董事、監事、高級管理人員接受股東質詢的義務。股東會或者股東大會要求董事、監事、高級管理人員列席會議的，董事、監事、高級管理人員應當列席并接受股東的質詢。

    （6）董事、監事、高級管理人員配合監事會監督義務：董事、高級管理人員應當如實向監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事提供有關情況和資料，不得妨礙監事會或者監事行使職權。

    五、股東訴訟制度

    A代位訴訟制度

    （1）董事、高級管理人員有公司法第150條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1% 以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第150條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。

    （2）監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

    （3）他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以依照上述規定向人民法院提起訴訟。

    （4）董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。

    B、其他股東訴訟制度：公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內，請求人民法院撤銷。

    [總結：決議內容違法的絕對無效，決議程序違法和違反章程、內容違反章程均為可撤銷。]

    股東依照前款規定提起訴訟的，人民法院可以應公司的請求，要求股東提供相應擔保。

    公司根據股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應當向公司登記機關申請撤銷變更登記。

    C、公司人格否認制度：公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。

    公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。

    公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，公司人格被否認，相關股東應當對公司債務承擔連帶責任。

    D、關聯股東的賠償責任制度：公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。否則，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

    六、上市公司

    （一）上市公司是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。其特征：

    1、股票在證券交易所交易。

    2、是受國務院證券監督管理機構和法律嚴格監管的股份公司。

    3、是股票經國務院證券監督管理機構批準已公開發行的股份公司。

    （二）公司上市的條件及程序：

    1.上市條件：

    新《證券法》第13條、第21條以及自2006年5月8日起施行的 《上市公司證券發行管理辦法》第6、7、8、9、10、11條規定（見前述新股發行條件部分）已有規定一般外，新證券法第50條還規定：股份有限公司申請股票上市，應當符合下列條件：

    ①股票經國務院證券監督管理機構核準已公開發行；

    ②公司股本總額不少于人民幣3000萬元；

    ③公開發行的股份達到公司股份總數的25%以上；公司股本總額超過人民幣4億元的，公開發行股份的比例為10%以上；

    ④公司更近3年無重大違法行為，財務會計報告無虛假記載。證券交易所可以規定高于前款規定的上市條件，并報國務院證券監督管理機構批準。

    2.上市程序：由于設立發行的程序與股份公司的設立程序是重合的，這里著重介紹新股發行的程序。公開發行的程序較不公開發行的程序更為復雜，此處主要概括介紹公開發行的程序。

    （1）公司發行新股，由股東大會作出決議。（見前述新股發行引用的新公司法第134條的規定）

    2006年5月8日起施行的證券發行管理辦法第40條規定：上市公司申請發行證券，董事會應當依法就下列事項作出決議，并提請股東大會批準：

    ①本次證券發行的方案；

    ②本次募集資金使用的可行性報告；

    ③前次募集資金使用的報告；

    ④其他必須明確的事項。

    第41條：股東大會就發行股票作出的決定，至少應當包括下列事項：

    ①本次發行證券的種類和數量；

    ②發行方式、發行對象及向原股東配售的安排；

    ③定價方式或價格區間；

    ④募集資金用途；

    ⑤決議的有效期；

    ⑥對董事會辦理本次發行具體事宜的授權；

    ⑦其他必須明確的事項。

    新證券法第15條：公司對公開發行股票所募集資金，必須按照招股說明書所列資金用途使用。改變招股說明書所列資金用途，必須經股東大會作出決議。擅自改變用途而未作糾正的，或者未經股東大會認可的，不得公開發行新股，上市公司也不得非公開發行新股。

    （2）根據新證券法第49條的規定聘請具有保薦資格的機構為保薦人。

    （3）報送法定文件，提出申請。新《證券法》

    第14條   規定：“公司公開發行新股，應當向國務院證券監督管理機構報送募股申請和下列文件：

    ①公司營業執照；

    ②公司章程；

    ③股東大會決議；

    ④招股說明書；

    ⑤財務會計報告；

    ⑥代收股款銀行的名稱及地址；

    ⑦承銷機構名稱及有關的協議。依照本法規定聘請保薦人的，還應當報送保薦人出具的發行保薦書。

    上述規定表明，對于公司公開發行新股或向社會公開募集股份的，仍需向國務院證券管理部門遞交募股申請，并報送法定的法律文件，取得國務院證券管理部門的批準。

    第52條  申請股票上市交易，應當向證券交易所報送下列文件：

    ①上市報告書；

    ②申請股票上市的股東大會決議；

    ③公司章程；

    ④（四）公司營業執照；

    ⑤依法經會計師事務所審計的公司更近三年的財務會計報告；

    ⑥法律意見書和上市保薦書；

    ⑦更近一次的招股說明書；

    ⑧證券交易所上市規則規定的其他文件。

    （4）公開發行文件。新公司法第135條規定：“公司經國務院證券監督管理機構核準公開發行新股時，必須公告新股招股說明書和財務會計報告，并制作認股書”。招股說明書的內容和格式須按有關規定制作。

    第25條規定：“證券發行申請經核準，發行人應當依照法律、行政法規的規定，在證券公開發行前，公告公開發行募集文件，并將該文件置備于指定場所供公眾查閱。發行證券的信息依法公開前，任何知情人不得公開或者泄露該信息。發行人不得在公告公開發行募集文件前發行證券”。

    （5）簽訂承銷協議。根據新公司法第88、89條的規定，發起人向社會公開募集股份，應當由依法設立的證券公司承銷，簽訂承銷協議。發起人向社會公開募集股份，應當同銀行簽訂代收股款協議。代收股款的銀行應當按照協議代收和保存股款，向繳納股款的認股人出具收款單據，并負有向有關部門出具收款證明的義務。

    新證券法30條規定：“證券公司承銷證券， 應當同發行人簽訂代銷或者包銷協議， 載明下列事項：（一）當事人的名稱、住所及法定代表人姓名；（二）代銷、包銷證券的種類、數量、金額及發行價格；（三）代銷、包銷的期限及起止日期；（四）代銷、包銷的付款方式及日期；（五）代銷、包銷的費用和結算辦法；（六）違約責任；（七）國務院證券監督管理機構規定的其他事項”。

    （6）變更登記和公告。新公司法第137條規定：“公司發行新股募足股款后，必須向公司登記機關辦理變更登記并公告”。2006年5月8日起施行的證券管理辦法第12條規定：向原股東配售股份（簡稱“配股”），除符合本章第一節規定外，還應當符合下列規定：

    ①擬配售股份數量不超過本次配售股份前股本總額的30%；

    ②控股股東應當在股東大會召開前公開承諾認配股份的數量；

    ③采用證券法規定的代銷方式發行。

    控股股東不履行認配股份的承諾，或者代銷期限屆滿，原股東認購股票的數量未達到擬配售數量70%的，發行人應當按照發行價并加算銀行同期存款利息返還已經認購的股東。

    第13條  向不特定對象公開募集股份（簡稱“增發”），除符合本章第一節規定外，還應當符合下列規定：

    ①更近3個會計年度加權平均凈資產收益率平均不低于6%.扣除非經常性損益后的凈利潤與扣除前的凈利潤相比，以低者作為加權平均凈資產收益率的計算依據；

    ②除金融類企業外，更近1期末不存在持有金額較大的交易性金融資產和可供出售的金融資產、借予他人款項、委托理財等財務性投資的情形；

    ③發行價格應不低于公告招股意向書前20個交易日公司股票均價或前1個交易日的均價。

    （三）上市公司的上市暫停與終止：新證券法

    第55條規定：上市公司有下列情形之一的，由證券交易所決定暫停其股票上市交易：

    ①公司股本總額、股權分布等發生變化不再具備上市條件；

    ②公司不按照規定公開其財務狀況，或者對財務會計報告作虛假記載，可能誤導投資者；

    ③公司有重大違法行為；

    ④公司更近三年連續虧損；

    ⑤證券交易所上市規則規定的其他情形。

    第56條規定：上市公司有下列情形之一的，由證券交易所決定終止其股票上市交易：

    ①公司股本總額、股權分布等發生變化不再具備上市條件，在證券交易所規定的期限內仍不能達到上市條件；

    ②公司不按照規定公開其財務狀況，或者對財務會計報告作虛假記載，且拒絕糾正；

    ③公司更近三年連續虧損，在其后一個年度內未能恢復盈利；

    ④公司解散或者被宣告破產；

    ⑤證券交易所上市規則規定的其他情形。

    （四）上市公司的法定義務：新公司法第146條：上市公司必須依照法律、行政法規的規定，公開其財務狀況、經營情況及重大訴訟，在每會計年度內半年公布一次財務會計報告。

    新證券法第63條：發行人、上市公司依法披露的信息，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。

    第65條  上市公司和公司債券上市交易的公司，應當在每1會計年度的上半年結束之日起2個月內，向國務院證券監督管理機構和證券交易所報送記載以下內容的中期報告，并予公告：

    ①公司財務會計報告和經營情況；

    ②涉及公司的重大訴訟事項；

    ③已發行的股票、公司債券變動情況；

    ④提交股東大會審議的重要事項；

    ⑤國務院證券監督管理機構規定的其他事項。

    第66條  上市公司和公司債券上市交易的公司，應當在每1會計年度結束之日起4個月內，向國務院證券監督管理機構和證券交易所報送記載以下內容的年度報告，并予公告：

    ①公司概況；

    ②公司財務會計報告和經營情況；

    ③董事、監事、高級管理人員簡介及其持股情況；

    ④已發行的股票、公司債券情況，包括持有公司股份更多的前10名股東名單和持股數額；

    ⑤公司的實際控制人；

    ⑥國務院證券監督管理機構規定的其他事項。

    第67條  發生可能對上市公司股票交易價格產生較大影響的重大事件，投資者尚未得知時，上市公司應當立即將有關該重大事件的情況向國務院證券監督管理機構和證券交易所報送臨時報告，并予公告，說明事件的起因、目前的狀態和可能產生的法律后果。下列情況為前款所稱重大事件：

    ①公司的經營方針和經營范圍的重大變化；

    ②公司的重大投資行為和重大的購置財產的決定；

    ③公司訂立重要合同，可能對公司的資產、負債、權益和經營成果產生重要影響；

    ④公司發生重大債務和未能清償到期重大債務的違約情況；

    ⑤公司發生重大虧損或者重大損失；

    ⑥公司生產經營的外部條件發生的重大變化；

    ⑦公司的董事、1/3以上監事或者經理發生變動；

    ⑧持有公司百分之五以上股份的股東或者實際控制人，其持有股份或者控制公司的情況發生較大變化；

    ⑨公司減資、合并、分立、解散及申請破產的決定；

    ⑩涉及公司的重大訴訟，股東大會、董事會決議被依法撤銷或者宣告無效；

    （11）公司涉嫌犯罪被司法機關立案調查，公司董事、監事、高級管理人員涉嫌犯罪被司法機關采取強制措施；

    （12）國務院證券監督管理機構規定的其他事項。

    第69條  發行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、上市公司應當承擔賠償責任；發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任。

    第70條  依法必須披露的信息，應當在國務院證券監督管理機構指定的媒體發布，同時將其置備于公司住所、證券交易所，供社會公眾查閱。

    （五）其他。

    1、重大資產處置。新公司法第122條：“上市公司在2年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額30%的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。”

    2、董事會秘書。新公司法第124條：“上市公司設董事會秘書，負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理，辦理信息披露事務等事宜。”

    因此，董事會秘書是上市公司必須設置的職位。其他公司是否設置由公司自定。上市公司董事會秘書是公司的高級管理人員，有具有公司法規定的高級管理人員的任職資格、職權和權利義務。

    3、獨立董事制度。上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。獨立董事制度更早是在英、美等國家產生的。

    （1）獨立董事一般都是來自公司外部的董事。

    （2）獨立董事是與公司不存在商業往來或商業利益的非關聯外部董事。

    （3）獨立董事是非執行董事（又稱非管理董事）。

    新公司法第123條：“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定。”中國證監會2006年3月6日發布的《上市公司股東大會規則》、2006年3月16日《上市公司章程指引》中都有關于獨立董事的規定。