第四章    婚姻的成立

    一、婚姻的成立及其要件

    （一）意義  婚姻的成立亦稱結婚，是婚姻法律關系借以發生的法律事實。婚姻的全部法律效力，都是以婚姻的成立為前提的。

    婚姻的成立在概念上有廣義和狹義之別。從廣義上來說包括訂婚和結婚。古代法多采廣義說，以訂婚為結婚的必經程序，婚姻的成立是合訂婚和結婚為一體的。從狹義上來說，婚姻的成立僅指結婚。近現代法多采狹義說，不以訂婚為結婚的必經程序。我國現行的婚姻家庭法中，亦無有關訂婚的規定。

    就婚姻成立的法律意義而言，婚姻一旦成立便在相關領域導致一系列重要的法律后果，這些后果的總和被稱為婚姻的法律效力。這種法律效力可以分為及于夫妻雙方的直接效力和及于第三人的間接效力。

    （二）婚姻成立的要件  結婚是一種創設身份關系的法律行為，應當符合民法中有關民事法律行為要件的一般規定，以及婚姻家庭法中有關婚姻成立要件的專門規定，

    婚姻成立的條件有以下的分類。

    1、實質要件和形式要件  實質要件表明了法律對結婚當事人的自身情況和雙方的關系的要求，如當事人須達到法定婚齡，雙方須有結婚的合意，須非重婚，須無禁止結婚的疾病，須無禁止結婚的親屬關系等。形式要件表明了法律對結婚方式的要求。當代各國的結婚法多采用要式婚制。如有的要求當事人辦理結婚登記或戶籍申報，有的要求當事人舉行公開儀式并有證人在場證明等。在我國歷來是將婚姻成立的實質要件稱為結婚條件，將婚姻成立的形式要件稱為結婚程序的。

    2.必備條件和禁止條件  必備條件亦稱積極要件，當事人必須具備這些條件始得結婚，如結婚須出于雙方合意，當事人須達到法定婚齡等。禁止條件亦稱消極要件或婚姻障礙，當事人只有不具備這些情形始得結婚，如重婚、有禁止結婚的親屬關系、有禁止結婚的疾病等。

    必備條件和禁止條件之分適用于實質要件。從廣義上來說，也可將形式要件稱為必備條件。必備條件和禁止條件之分有時僅具有相對的含義。例如，可將符合一夫一妻制作為必備條件，亦可將重婚作為禁止條件（婚姻障礙）。

    3、公益要件和私益要件  傳統的親屬法學將此作為婚姻的成立條件的分類之一。公益要件是與公共利益即社會的公序良俗相關的，如禁止重婚、禁止近親結婚等；私益要件是僅與當事人或利害關系人的利益相關的，如結婚須有當事人雙方合意、未成年人結婚須得其法定代理人同意（適用于法定婚齡低于成年年齡的國家）等。在一些國家的立法例中，以違反公益要件為婚姻無效的原因；以違反私益要件為婚姻得撤銷的原因。這種分類法是為我國婚姻家庭法學所不取的。

    二、結婚制度的沿革  結婚制度是個體婚制的產物，它在歷史上經歷了長期的發展變化。

    （一）早期型結婚方式舉例  這里早期是指個體婚制形成時期。當時主要有掠奪婚、互易婚、勞役婚、買賣婚、贈與婚等。掠奪婚亦稱搶婚，指男子以暴力掠奪女子為妻，這種結婚方式大致出現于對偶婚制向一夫一妻制過渡的時期。互易婚亦稱換婚，指雙方父母互換其女為子婦，或男子互換其姐妹為已妻。勞役婚指男方須為女方家庭服一定時期的勞務，以此作為與女方成婚的代價。買賣婚指男方向女方家庭給付金錢或其他等價物，以此作為與女方成婚的代價。贈與婚指有主婚權的父母、尊長將女贈與他人為妻，并不索取代價。它不同于買賣婚，但女子仍處于贈與標的物的低下地位。

    其中，掠奪婚、贈與婚可稱為無償婚，互易婚、勞役婚、買賣婚可稱為有償婚。

    （二）中國古代的聘娶婚

    這是中國古代更主要的結婚方式，盛行于奴隸制社會和封建制社會。男家娶婦（男子娶妻）須向女家依禮聘娶。所謂“六禮”，便是聘娶婚中的嫁娶程序，指“納采”、“問名”、“納吉”、“納征”、“請期”和“親迎”。“六禮備，謂之聘；六禮不備，謂之奔”。

    “納采”反映男家遣媒人攜帶禮品赴女家提親。“問名”指男家遣媒人查明女子的生辰八字以及女子生母的姓名，以備占卜。“納吉”是指男家在此項婚事卜得吉兆后告知女家，以示慶賀。“納吉”亦稱文定，一般均在此時寫立婚書。“納征”指男家向女家交付聘財。女家收納聘財后，婚約即告成立。“請期”指男家向女家請以完婚之期；在男家處于強勢地位的情形下，往往淪為“告期”。“親迎”指完婚之日男家往女家迎娶，迎歸后行“合巹”之禮以示成妻。

    此外，女子嫁入夫家后還須行成婦之禮。經“廟見”后，始得成為夫方宗族的成員。“三月而廟見，稱來婦也；擇日而登于禰，成婦之義也。”如果女子未經廟見而死，只能“歸葬于女氏之黨”。

    “六禮”之制歷代數有變遷，后世不及早期嚴格，漸有簡化之勢。宋代改“六禮”為四，即“納采”、“納吉”、“納征”、“親迎”。<朱子家禮）中將“納吉”并入“納征”。元代增“議婚”一項。明、清時期基本上沿用（朱子家禮）。歷代的戶婚律均以寫立婚書、收受聘財為定婚條件。在實際生活中，王公、高官等上層人物多行古禮，庶民百姓的嫁娶程序則較為簡略。

    （三）古代各國的宗教婚   宗教婚盛行于古代各國，許多宗教經典都有關于結婚方式的要求。市民法上的共食婚便是古代羅馬的一種宗教婚，婚禮由神官主持，結婚當事人共食祭神的麥餅后，婚姻始得成立。印度教的（摩奴法典）規定了八種結婚方式，分別適用于不同種姓的人。其中類似買賣婚姻的，被稱為阿修羅的結婚方式。按照伊斯蘭的教義，結婚是穆斯林應盡的宗教義務，但不得與異教徒結婚。結婚以前，男方須向女方之父交送“麥爾”或“沙對”。成婚之日，舉行由阿訇主持的宗教儀式。

    歐洲中世紀是基督教的全盛時期。許多國家以基督教為國教。按照寺院法對形式要件的要求而成立的宗教婚，是當時更主要的結婚方式。結婚被視為七項圣典（亦稱宣誓圣禮）之一。結婚須向當地教會申請，事先經教會公告。婚禮由神職人員主持，當事人須宣誓并接受神職人員的祝福。中世紀以后，基督教的宗教婚逐漸為民事婚所取代，但至今仍有相當的影響。

    （四）近現代的共諾婚   共諾婚亦稱合意婚，依男女雙方的結婚合意而成立，一般采取民事婚的方式。共諾婚制是在封建主義婚姻家庭制度到資本主義婚姻家庭制度過渡的時期中逐步形成和確立的。

    在結婚方式上，首先采用選擇民事婚制度的是16世紀的尼德蘭（即今之荷蘭）。所謂選擇民事婚，是指依宗教的方式結婚還是依民事的方式結婚，可由當事人自行選擇。經上述兩種方式而成立的婚姻均為有效。1787年，法國國王路易十六也在敕令中肯定了選擇民事婚制度。法國大革命后，1791年的憲法指出：“法律視婚姻僅為民事契約”， 1804年的《法國民法典》規定：“未經合意不得成立婚姻。”此后，歐洲各國在立法上相繼進行了結婚方式的改革。但是，這種改革是漸進的。從世界范圍來看，隨著共諾婚制的確立，民事婚成為普遍通行的結婚方式。

    資本主義社會中的共諾婚，在價值觀上是同資產階級的“自由”、“平等”、“民主”的原則相一致的，是以契約說為其理論基礎的。婚姻既為契約，當然須以雙方意思表示一致為成立條件。這同無視或漠視當事人結婚自由的古代婚姻相比較，無疑是重大的歷史進步。但是，這種形式上的自愿并不能消除社會條件對結婚自由的限制。

    20世紀以來，許多資本主義國家對結婚法作了修改，法定的結婚方式趨于簡化。原蘇聯和其他社會主義國家均以依法辦理登記為婚姻成立的形式要件。

    （五）中國百年來結婚方式的演變   中國結婚法的近代化始于20世紀之初。清朝末年和北洋軍閥政府統治期制定的民律草案，既有對資本主義國家婚姻制度包括結婚方式的模仿和借鑒，又有對本國舊制的沿襲。由于均未施行，北洋軍閥時期對結婚的法律調整，仍然是以《大清現行刑律》中的有關規定為依據的。當時的大理院還作過解釋和判例，如訂婚須寫立婚書，依禮聘娶，結婚須有合法的主婚人主婚等，使傳統的結婚方式得以延續。1930年公布、1931年施行的國民黨政府民法親屬編，以儀式婚為法定的結婚方式，結婚須舉行公開儀式，并有二人以上之證人證明。實際生活中傳統的聘娶婚仍然流行，只是在方式、程序上有所簡化。

    中國的新民主義婚姻制度發端于解放前的革命根據地。當時婚姻制度的改革也包括結婚方式的改革。各革命根據地的婚姻法、婚姻條例均規定，男女結婚須辦理結婚登記，領取結婚證。以結婚登記為婚姻成立的形式要件。這種首創的結婚登記制度，在建國后又得到了進一步的發展和完善。

    我國的1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》均規定，結婚當事人須向婚姻登記機關辦理結婚登記，以此作為結婚的法定方式。從20世紀50年代到90年代，原內務部和民政部在不同時期都頒行了婚姻登記辦法或條例，現行的《婚姻登記條例》是自2003年10月1日起施行的。

    三、結婚的必備條件

    （一）須有結婚合意   結婚合意，系指結婚當事人對婚姻成立的意思表示完全一致。

    我國《婚姻法》第5條規定：結婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對對方加以強迫或任何第三者加以干涉。

    首先，是雙方自愿而不是一廂情愿，這就排除了一方對另一方的強迫；其次，是本人自愿而不是父母、家長等代為允諾，這就排除了第三人對婚事的包辦；再次，是完全自愿而不是出于無奈而違心地表示同意，這就排除了各種外來的干涉。

    當然這并不妨礙當事人就婚事向父母、親友等征詢意見，也不妨礙后者對此提出自己的建議。但是，是否采納只能由當事人決定。要劃清善意的幫助和非法干涉的界限。

    有效的結婚合意須符合下列條件：

    首先，同意結婚的意思表示必須出于有婚姻行為能力的當事人。婚姻行為能力的取得，以到達法定婚齡并具有婚姻的意思能力為必要條件。當代不少國家的法定婚齡低于成年年齡，因此以未成年人結婚須得法定代理人同意的規定作為救濟。

    其次，同意結婚的意思表示必須真實。在確定有無真實的結婚合意時，不能僅憑當事人外在的表示，還應注意這種外在的表示與當事人的內心意思是否一致。意思表示不真實，大致可以分為：意思表示虛假（如雙方通謀成立虛構的婚姻）、意思表示不自由（如當事人因受威嚇、脅迫而同意結婚）、意思表示錯誤（如當事人因受欺詐或出于重大誤解而同意結婚）。一般許多國家均將意思表示的重大瑕疵作為婚姻可撤銷的法定原因。目前我國《婚姻法》僅以受脅迫而結婚，作為婚姻可撤銷的法定原因。

    再次，同意結婚的意思表示必須符合法定方式。在我國，申請結婚的當事人須到婚姻登記機關辦理登記，同意結婚的意思表示須經法定程序認可。在其他場合，以其他方式所為的同意結婚的表示，只能認為是成立婚約即訂婚的合意。

    結婚的合意不得附以條件和期限，這是由婚姻的宗旨而決定的。民事法律行為中的條件和期限，對結婚行為是完全不適用的。結婚的效力是法定的，不能由當事人以條件和期限加以限定。結婚合意附有解除條件或終期的不影響婚姻本體，法律上應當否定所附的條件和期限的效力，視其為無條件、無期限的結婚合意。附有延緩條件或始期的，法理上認為僅是訂婚的合意而非結婚的合意。

    （二）須達法定婚齡  法定婚齡是法律規定的更低結婚年齡，是結婚年齡的下限。結婚年齡的上限毋須法律規定，到達法定年齡后何時結婚，悉聽當事人自便，這是古今中外各國結婚法的通例。罕見的例外是俄國沙皇時代的民法，曾規定男、女已逾80歲者不得結婚。我國《婚姻法》第6條規定：“結婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。晚婚晚育應予鼓勵。”

    結婚年齡均受以下兩種因素的制約。一是自然因素，即人的身心發育程度。只有到達一定年齡，才具備適婚的生理條件和心理條件。二是社會因素，即一定的生產方式和與之相適應的社會條件。一定國家的人口狀況、人口政策以及歷史傳統、風俗習慣等，對婚齡的確定也有程度不同的影響。

    中國歷史上的婚齡，古籍中的記載不盡相同。《周禮，地官。媒氏》中有“男子三十而娶，女子二十而嫁”之說，許多古籍的記載均可說明：男三十、女二十并不是婚齡的下限，實際上是說，到了三十、二十還不結婚便不合于禮了。中國封建時代的法定婚齡是很低的。依唐開元令：“男十五、女十三以上聽婚嫁。”明洪武令和清通典均以男十六歲、女十四歲以上為嫁娶之期。

    早婚習俗社會根源：根本上植根于廣泛的小生產經濟。在封建的生產方式和經濟結構中，作為基本生產單位的家庭對勞動力的需求是很強烈的，早婚是為了早育和多育。對追求廣土眾民的封建王朝來說，早婚又是增加人口、擴大賦稅、勞役、彌補戰爭消耗的重要手段。因此，不僅肯定和提倡早婚，有時還強制人們早婚。例如：漢惠帝時曾規定：“女子年十五以上至三十不嫁，五算。”。“傳宗接代”、“多子多”等源自宗法倫理的生育觀，對早婚的驅動力也是不可低估的。

    古代各國的法定婚齡一般都很低。東羅馬帝國《查士丁尼法典》和歐洲中世紀寺院法中的規定是男14歲、女12歲。隨著時代的變化和結婚制度的近現代化，一些國家的法定婚齡逐步有所提高。男子的法定婚齡更高的國家為敘利亞（23歲）。絕大多數國家的法定婚齡，男不高于21歲，女不高于18歲。此外，還有極少數國家仍沿襲古風，以男14歲、女12歲為法定婚齡。當代許多國家的法定婚齡看起來偏低，但實際結婚年齡并不低，晚近有提高趨勢。

    中國的法定婚齡在20世紀有了顯著的提高。清末為男16歲、女14歲，國民黨政府民法親屬編為男18歲、女16歲，我國1950年《婚姻法》規定為男20歲、女18歲，1980年《婚姻法》規定為男22歲、女20歲。我國現行法以男22歲、女20歲為法定婚齡，是有充分的科學依據的，符合我國實際情況。

    《婚姻法》有 “晚婚晚育應予鼓勵”的導向性規定。在適用有關法定婚齡的規定時，一定要處理好依法辦事和提倡適當晚婚的關系。法定婚齡只是結婚年齡的下限、起點。對情況各不相同的人，不一定是結婚的更佳年齡，更不意味著一到法定婚齡便非結婚不可，應大力提倡適當晚婚。如果當事人已達法定婚齡，并符合其他的結婚條件，又堅持結婚要求的，自應依法準許，但也要鼓勵當事人在婚后適當晚育。

    四、結婚的禁止條件

    （一）禁止重婚   重婚，是有配偶者又與他人結婚的行為。已在婚姻關系中的男女，婚姻終止（配偶死亡或離婚）后始得再婚，否則便構成重婚，這是結婚的法定障礙。

    （二）禁止結婚的親屬關系   禁止一定范圍的親屬結婚，是世界各國結婚立法的通例。任何國家均有禁止一定范圍的血親結婚的規定，有些國家還禁止一定范圍的姻親結婚。我國《婚姻法》第7條規定：禁止直系血親和三代以內旁系血親結婚。

    禁止一定范圍的血親結婚，反映了自然選擇規律的要求，具有優生學、遺傳學上的科學根據。實踐表明，血緣關系過近的親屬通婚，往往會將生理上、精神上的疾病、缺陷遺傳給子女后代，以致影響人口的素質和民族的健康。中國古籍中早就有“男女同姓，其生不蕃”之說。另一方面，也反映了人類在歷史上長期形成的倫理道德的要求。在人口大量增長、頻繁流動的社會條件下，并無一般地禁止同姓婚的必要。至于禁止一定范圍的姻親結婚，更是倫理道德因素起作用的明顯例證。

    以直系血親為禁婚親，各國無一例外。關于旁系血親的禁婚范圍，不同時代、不同國家的立法例頗不一致。古代的羅馬法起初禁止四親等內旁系血親結婚，禁婚范圍曾一度擴大到六親等內旁系血親，后又改為四親等內旁系血親。歐洲中世紀的寺院法起初禁止七親等內旁系血親結婚，1215年改為禁止四親等內旁系血親結婚。當代各國法律所定的禁婚范圍，大致有以下幾種情形：有只禁止二親等內旁系血親結婚的，如德國、古巴、原蘇聯各加盟共和國等；有禁止三親等內旁系血親結婚的，如日本、英國、瑞士、巴西等；有禁止四親等內旁系血親結婚的，如我國、美國的若干州等。此外，一些國家和地區還有禁婚范圍更大的立法例。

    中國古代親屬間的婚姻禁例十分嚴格，相傳西周時已有“同姓不婚”之制。近代的《大清刑律》禁止同姓同宗者結婚。

    三代以內旁系血親，是出于同一祖父母或外祖父母的旁系血親。其稱謂如下：（1）兄弟姐妹，包括同父同母的全血緣的兄弟姐妹，以及同父異母或同母異父的半血緣的兄弟姐妹；（2）伯、叔、姑與侄、侄女、舅、姨與甥、甥女；（3）堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹。

    我國《婚姻法》禁止三代以內旁系血親結婚，就其實際意義主要是禁止中表婚，即表兄弟姐妹間的婚姻。中表婚是一種異姓近親的結合，這在我國歷史上長期流行，其原因可從當時的生產和生活環境——廣泛存在農業小生產經濟和與此相適應的聚族而居、安土重遷等情形中得到合理的解釋。同宗不婚、親上加親等宗法倫理觀念對此也有重要的影響。基于上述種種原因，在人口流動水平很低、通婚圈很狹小的條件下，以異姓近親為對象的擇偶取向是很容易出現的。明、清兩代都曾一度禁止中表婚，后來卻因“習俗已久，莫能更易”而解禁。1930年的國民黨政府民法親屬編未將中表婚列入禁婚范圍。我國的1950年《婚姻法》鑒于條件尚不成熟，也沒有一般地禁止中表婚，而是作了從習慣的規定。1980年《婚姻法》對中表婚的禁止，是我國人民婚姻習俗的一大改革，對提高人口素質、保護民族健康具有十分重要的意義。

    （三）禁止結婚的疾病  法律禁止特定疾病的患者結婚，是保護結婚當事人的利益和社會公共利益的需要，也是許多國家結婚立法的通例。我國《婚姻法》第7條規定“患有醫學上認為不應當結婚的疾病”的，禁止結婚。“

    一般說來，患精神病以致喪失婚姻行為能力的，患足以嚴重危害對方和子女后代的傳染性疾病或遺傳性疾病的，在治愈以前均為醫學上認為不應當結婚的疾病。對于禁止結婚的疾病，許多國家在法律上有大致相似的規定。在立法的方法上，有的是從婚姻要件方面為直接規定的，有的則是從法律后果的角度，作為婚姻無效的原因規定的。

    經2000年修正的《婚姻法》第7條，在禁止結婚的疾病問題上，將原來的例示性和概括性相結合的規定，改為純粹的概括性規定，將禁止結婚的疾病統稱為醫學上認為不應當結婚的疾病。對于此類疾病，在認定時必須有充分的根據，必要時應當進行專門的鑒定。既要防止患有醫學上認為不應當結婚的疾病者結婚，又不能損害當事人在婚姻問題上的合法權益。

    婚前健康檢查制度。1994年的《母嬰保健法》第12條規定：“男女雙方在結婚登記時，應當持有婚前醫學檢查證明或者醫學鑒定證明。” 現行的（婚姻登記條例）是自2003年10月1日起施行的，刪去了有關婚前檢查的原規定。就法理而言，這并不是對婚前健康檢查制度的否定。今后仍應按照《母嬰保健法》中的有關規定，大力推行婚前醫學檢查制度，并加以改進，使之更加完善。

    附：關于有性生理缺陷者是否禁止結婚的問題

    因生理缺陷而不具有性行為能力，在傳統的親屬法學中稱為不能人道。一些國家的立法將其作為婚姻障礙，禁止有上述情形者結婚，并以此種情形作為婚姻無效的原因。也有僅將一方缺乏性行為能力在結婚時為另一方所不知，作為婚姻無效原因的。我國1950年《婚姻法》曾規定，“有生理缺陷不能發生性行為者”禁止結婚。現行《婚姻法》中則無此規定。

    基于婚姻的性質和功能，有生理缺陷不能為性行為的，似以不準結婚為宜。但是，實際生活中也有例外的情形。如：雙方均有上述缺陷，仍愿結為夫妻；一方雖然無此缺陷，由于本人年老、疾病需要照顧等原因，在明知另一方有些缺陷的情況下，仍然愿意與其結婚等。這些當事人結婚的目的，主要是為了在婚后能夠互相扶助。這些結合對當事人和社會并無危害性，只要兩廂情愿，可準予結婚。

    對于雙方或一方為無性行為能力者的結婚問題，當事人應當在慎重考慮后再作決定，以免日后發生糾紛。如果婚后才發現一方有原為另一方所不知的性生理缺陷，導致感情破裂，另一方要求解除婚姻關系的，可按離婚程序處理。

    關于結婚條件，外國法中還有若干為我國現行法所無的規定。如：未成年人結婚須得其法定代理人同意；禁止因奸受刑之宣告或判決離婚者與相奸者結婚；禁止喪偶或離婚婦女在法定的待婚期內結婚；禁止監護人與被監護人結婚等。

    五、婚約問題

    （一）婚約  是男女雙方以將來結婚為目的而作的事先約定。雙方當事人成立婚約稱為訂婚或定婚。

    1.早期型的婚約  即古代社會中的婚約，是婚姻行為不可缺少的組成部分，訂婚是結婚的必要前提。其主要特征：（1）訂婚是結婚的先行階段，未訂婚者，其婚姻無效；（2）訂婚之權往往不屬于當事人而屬于第三人，婚約由當事人的父母、尊長等代為訂立；（3）婚約有較強大的法律效力，訂婚后男女雙方發生準配偶的身份關系。

    古巴比倫王國的《漢穆拉比法典》規定：自由民娶妻而未訂契約，則此婦非其妻。羅馬市民法規定：無婚約的結合視為姘居。一人同時或先后與兩人訂婚，須受“破廉恥”的宣告。原訂的婚約，是與他人（婚約關系外的第三人）結婚的法定障礙。歐洲中世紀的寺院法，對于違反婚約的情形還有結婚訴權的規定。責令結婚的判決雖不能強制執行，但可給予違約者以宗教上的處罰，如仍無效果，違約者須向對方賠償損失。

    定婚在中國古代的禮與律上具有很重要的意義。“六禮”中的前四禮，都是對定婚的要求。按照歷代戶婚律的規定，在寫立婚書、收受聘財后，婚事已定，男女雙方及其主婚人（祖父母、父母或其他依律主婚的尊長）不得反悔。否則須依律科刑。直至中華民國初年，北洋軍閥政府的大理院仍對定婚作如下解釋：定婚為成婚的前提。男女定婚，寫立婚書，依禮聘娶；雖無婚書，但曾受聘財者亦是。茍無一具備，雖已成婚，于法律上仍不生婚姻之效。

    2.晚期型的婚約  即近現代社會中的婚約。這不是結婚的必經程序，其法律效力大為弱化。一些國家在法律上不設婚約制度。

    在設有婚約制度的各國，法律均以下列各項作為婚約成立的實質要件：（1）婚約基于當事人的合意自愿訂立。（2）當事人須到達法定的訂婚年齡；未成年人訂婚須得其法定代理人同意。（3）作為婚約標的之婚姻須不違背法律。至于婚約成立的形式要件，法律一般不作規定，視其為不要式行為。口頭允諾，書面協議，交換戒指等訂婚信物，舉行訂婚儀式，刊登訂婚啟事等，均可認為是訂婚的方式。但是，有的國家對婚約成立的形式要件，是以法律加以規定的。例如墨西哥民法典。

    按照近現代各國的立法例，婚約成立后，一方不履行時，另一方不得依訴訟程序請求法院強制其履行。

    婚約的解除有兩種方式：一種是依雙方的協議；另一種是依一方的要求。一般說來，一方無法定理由而違反婚約的，對另一方所受的損害應負賠償之責；依法定理由而解除婚約的，無過錯方得向過錯方請求賠償。

    （二）我國政策法律中對婚約的態度

    建國后頒行的兩部婚姻法，均無關于婚約的規定。我國政策法律對婚約的基本態度是：當事人可以自行訂立婚約，但婚約并無法律效力。這種婚約，是當事人以將來結婚為目的而達成的具有道德約束力的協議。

    關于一般群眾即訂婚雙方均非現役軍人的婚約，應當注意：

    （1）訂婚不是結婚的必經程序，男女雙方是否結婚，完全以雙方在辦理結婚登記時表示的意愿為依據。

    （2）訂婚雙方必須到達一定年齡，似以到達成年年齡為宜，也可規定以男21歲、女19歲為訂婚年齡，訂婚必須出于男女雙方完全自愿，必須沒有法定的婚姻障礙（如重婚、禁止結婚的親屬關系、禁止結婚的疾病等）。

    （3）父母、尊長等第三人代為訂立的婚約概屬無效，當事人無須受其約束，如果父母、尊長等代為訂婚后，當事人經過交往和了解，雙方同意結婚，視為已符合結婚必須男女雙方完全自愿的規定，決不意味著對第三人代為訂立的婚約的承認。

    （4）當事人自行訂立的婚約，以雙方自愿為履行的條件。雙方均要求解除婚約時，可以協議解除；一方要求解除婚約的，可以單方解除，無須經由法律程序處理。當然，這并不是說可以視婚約為兒戲，輕率地、不負責任地訂約或毀約。

    （5）對于因解除婚約而引起的財物糾紛，應分別情況，妥善處理。婚約當事人一方向另一方所為之贈與，在原則上以不返還為宜。更高人民法院在有關司法解釋中指出，當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明雙方未辦理結婚登記手續，人民法院應當予以支持。

    與一般群眾的婚約不同，對一方為現役軍人的婚約，是按照有關規定適用予以保護的（參見更高法院《關于貫徹執行民事政策法律的意見》，1979年2月2日）

    六、結婚登記制度  關于婚姻成立的形式要件，當代各國有不同的立法例，大致可以分為登記制、儀式制（包括世俗儀式、宗教儀式、法定儀式）登記與儀式結合制等類型。我國以辦理結婚登記為結婚的法定程序。（婚姻法）第8條規定：“要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關系。未辦理結婚登記的，應當補辦登記。”

    （一）結婚登記的意義  婚姻登記包括結婚登記、離婚登記和復婚登記。只有通過辦理結婚登記，才使雙方的婚姻為國家所承認，得到法律的保護。

    辦理結婚登記，是堅持結婚的法定條件的需要。這一制度1、有利于保障婚姻自由、防止包辦、強迫和其他干涉婚姻自由的行為；2、有利于維護一夫一妻制，防止重婚；3、有利于保護男女雙方和子女后代的健康，防止早婚、近親婚和依法禁止的疾病婚。

    通過結婚登記對當事人是否符合結婚條件作必要的審查，既符合當事人的利益，又符合社會公共利益。實行結婚登記對維護我國的婚姻制度，提高婚姻質量，防止違法婚姻的發生，預防和減少婚姻糾紛，都具有很重要的意義。做好結婚登記工作，也是在婚姻問題上進行法制宣傳和道德教育的重要環節。是否舉行結婚儀式，由當事人自行決定。

    （二）結婚登記的機關和具體程序   <婚姻登記條例）規定，內地居民辦理結婚登記的機關，是縣級人民政府的民政部門或者鄉鎮人民政府；省、自治區、直轄市人民政府可以按照便民原則確定農村居民辦理婚姻登記的具體機關。

    結婚登記的具體程序，分為申請、審查和登記三個環節。

    1.申請  內地居民結婚，男女雙方應當共同到一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記。申請時應當出具下列證件和證明材料：（1）本人的戶口簿、身份證；（2）本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系的簽字聲明。

    2.審查   這是結婚登記程序的中心環節。婚姻登記機關應對申請結婚登記的當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況，以便查明當事人是否符合結婚條件。

    3.登記   經審查，對當事人符合結婚條件的，應當當場予以登記，發給結婚證。對當事人不符合結婚條件不予登記的，應當向當事人說明理由。

    <婚姻登記條例）第6條規定：辦理結婚登記的當事人有下列情形之一的，婚姻登記機關不予登記：（1）未到法定結婚年齡的；（2）非雙方自愿的；（3）一方或雙方已有配偶的；（4）屬于直系血親或者三代以內旁系血親的；（5）患有醫學上認為不應當結婚的疾病的。

    當事人不服婚姻登記機關不予登記的決定的，可以依法申請行政復議，提起行政訴訟。

    補辦結婚登記和復婚登記，均適用結婚登記程序。

    附：關于登記結婚后一方成為另一方家庭成員的規定

    （婚姻法）第9條規定：“登記結婚后，根據男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員。”本條就其立法精神的針對性而言，主要是提倡男方成為女方家庭的成員，即俗稱男到女家落戶的婚姻，為其提供法律上的保障。

    從我國歷史上來看，在一切以男子為中心的宗法家族制度下，男娶女嫁，妻從夫居是婚姻的正常形式。當時也有少量的入贅婚，但是，這被認為是婚姻的反常形式，贅夫在家族中和社會上備受歧視，地位低下，這是男尊女卑、夫主妻從的宗法倫理觀念的另一種表現。

    提倡結婚后男方成為女方家庭的成員，符合男女平等的精神，有利于破除以男性為中心的宗法觀念，有利于消除有女無兒戶的思想顧慮和實際困難，有利于發揚婚育新風，促進計劃生育工作的開展。無論女方成為男方家庭的成員，還是男方成為女方家庭的成員，應由雙方自行約定，任何人都不得加以干涉。要將男到女家落戶的婚姻和舊式的入贅婚加以區別。

    法律中規定的是男方或女方均可成為對方家庭的成員，并非必須成為對方家庭的成員。雙方登記結婚后，也可以不加入任何一方原有的家庭，另行成立新的家庭。

    七、事實婚姻和補辦結婚登記

    （一）事實婚姻   是法律婚姻的對稱。它是不符合婚姻成立的形式要件的，以夫妻關系相對待的兩性結合。

    綜觀各國的立法例，對事實婚姻有采取不承認主義的；有采取承認主義的；也有采取相對承認主義的，即符合某些法定條件的事實婚姻始具有婚姻的效力。我國更高法院在（關于貫徹執行民事政策法律的意見）（1979年2月2日）中指出：“事實婚姻是指沒有配偶的男女，未進行結婚登記，以夫妻關系同居生活，群眾也認為是夫妻的。”因此，事實婚姻的主體僅限于原無配偶的男女，雙方以夫妻關系同居生活并有一定的公示性，與不以夫妻名義的非婚同居有著嚴格的區別。

    建國后，司法實踐中并沒有一般地否認而是分別情況，區別對待，有條件地承認事實婚姻的，更后才從有條件地承認轉為不承認。

    第一階段：自建國初期至1989年11月21日。司法實踐中是承認符合結婚法定條件的事實婚姻的。

    第二階段：1989年11月21日至1994年2月1日。司法實踐中仍然有條件地承認事實婚姻，但是條件比過去嚴格，通過有關發生時間的規定，體現了過去從寬，后來從嚴的精神。

    更高人民法院在<關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見）（1989年11月21日）中指出：1、1986年3月15日<婚姻登記辦法》施行以前，未辦理結婚登記手續即以夫妻名義同居生活，群眾也認為是夫妻關系的，一方向人民法院起訴離婚，如起訴時雙方均符合結婚的法定條件，可認定為事實婚姻關系；如起訴時一方或雙方不符合結婚的法定條件，應認定為非法同居關系。

    2、1986年3月15日《婚姻登記辦法》施行以后，未輸結婚登記手續即以夫妻名義同居生活，群眾也認為是夫妻關系的，一方向人民法院起訴離婚，如同居時雙方均符合結婚的法定條件，應認定為非法同居關系。

    3、自民政部新的<婚姻登記管理條例）施行之日起，未辦結婚登記即以夫妻名義同居生活，按非法同居關系對待。

    第三階段：1994年2月1日后。<婚姻登記管理條例）是于1994年2月1日施行的，自該日起，未辦理結婚登記即以夫妻名義同居生活的，僅為非婚同居關系，不具有婚姻的法律效力。

    （二）補辦結婚登記及其效力

    《婚姻法》第8條規定，辦理結婚登記，取得結婚證，即確立夫妻關系。在我國，經由法定程序宣告婚姻無效或撤銷，僅限于已辦理結婚登記的情形，未辦理結婚登記即以夫妻名義同居生活，在法理上應視為婚姻不成立，無須經法定程序宣告的。

    更高人民法院在〈關于適用婚姻法若干問題的解釋〉（一）（2001年12月25日）中指出，未按〈婚姻法）第8條規定辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應當區別對待：

    （1）1994年2月1日民政部〈婚姻登記管理條件〉公布實施以前，男女雙方已經符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理。

    （2）1994年2月1日民政部〈婚姻登記管理條例〉公布實施以后，男女雙方符合結婚實質要件的，人民法院應當告知其在案件受理前補辦結婚登記；未補辦結婚登記的，按解除同居關系處理。

    上述司法解釋還指出：男女雙方根據〈婚姻法〉第8條規定補辦結婚登記的，婚姻關系的效力從雙方均符合〈婚姻法〉所規定的結婚的實質要件時起算。

    八、婚姻的無效和撤銷

    （一）無效婚姻，可撤銷婚姻都是欠缺婚姻成立要件的違法婚姻。無效婚姻依法不具有婚姻的法律效力，可撤銷婚姻經撤銷請求人請求，依法撤銷后不具有婚姻的法律效力。

    從歷史上來看，中國歷代封建法律中均有“違律嫁娶”的規定，對“違律嫁娶”的結合不僅否定其婚姻的效力，而且還要對有責者處以刑罰。古巴比倫王國的<漢穆拉比法典），將事先未訂婚約的結合視為無效婚姻。在歐洲中世紀寺院法的興盛時代，無效婚姻制度是作為禁止離婚的救濟手段而得到重視和應用的。

    近現代各國無效婚姻和可撤銷婚姻的立法，往往具有自身特點。1804年的<法國民法典）繼承了羅馬親屬法的有關規定，設有婚姻無效制度。法國法將無效婚姻分為絕對無效婚姻和相對無效婚姻。前者多為違反公益要件，當事人、利害關系人和檢察官均得請求確認婚姻無效。后者多為違反私益要件，只有當事人和其他有撤銷請求權的人始得請求確認婚姻無效。

    1896年的（德國民法典），在親屬編中兼采無效婚和撤銷婚兩種制度，無效和撤銷，各以不同的法定原因為依據。此后，瑞士、日本、英國和美國的部分州等，都相繼規定了婚姻無效和撤銷制度。

    在我國，1930年的國民黨政府民法親屬編中也有類似的規定。

    此外，還有一些國家在立法上是僅采無效婚制不采撤銷婚制的，將欠缺婚姻成立要件的違法結合統稱為無效婚姻，沒有絕對無效和相對無效之別。

    就程序而言，有些國家的法律對無效婚姻采取當然無效的，更多的國家則采取宣告無效制。至于可撤銷婚姻，則是須依有撤銷權人的請求，經司法程序始得撤銷的。就效力而言，在一般情形下，婚姻無效的宣告是溯及既往的，無效婚姻自始無效。婚姻的撤銷則不溯及既往，只是從撤銷之時起廢止該婚姻的效力（我國現行法隨規定與此不同）。但在一些國家晚近以來的立法中，婚姻無效的宣告只有部分的追溯力或者并無追溯力。

    （二）我國〈婚姻法〉增設無效婚、可撤銷婚制度的必要性   1950年<婚姻法）和1980年《婚姻法）中未設婚姻無效和可撤銷的制度。2001年修正后的《婚姻法）增設這方面的規定。

    1、有利于堅持結婚的法定條件，保障婚姻的合法成立，對依法成立的婚姻予以承認和保護，對欠缺婚姻成立要件的結合按無效婚或可撤銷婚處理，這是維護法律的嚴肅性和權威性的必然要求，是防治違法婚姻的根本對策。

    2、有利于預防和減少婚姻糾紛，保障公民的婚姻權益。可以使違法結合得到糾正，恢復原狀，從總體上保證婚姻的質量，預防和減少婚姻糾紛。使當事人免受違法婚姻之害，是對其婚姻權益的重要保障。

    3、有利于增強執法力度，制裁結婚問題上的違法行為。婚姻的無效和撤銷只是從法律上否定違法結合的婚姻效力。無效和撤銷本身并不是一種制裁手段。但是，這種法律上的判斷，卻為對導致違法婚姻發生的責任主體適用相應的制裁手段提供了依據。

    當然，有些婚姻在客觀上是違法的，但并不是違法行為造成的，如當事人不知本人患有禁止結婚的疾病等。制裁，是以違法行為的存在為前提的。

    我國有關無效婚姻和可撤銷婚姻的規定具有自身的特點。如我國均以欠缺婚姻成立的實質要件為法定原因；欠缺婚姻成立的形式要件，并未列入無效的原因，而是以補辦結婚登記為救濟手段的。又如：婚姻的撤銷僅以當事人一方受脅迫為單一的原因，不及其他意思表示的重大瑕疵；無效的和被撤銷的婚姻均為自始無效，在效力上不作區別等。

    （三）婚姻無效的原因  我國<婚姻法》第10條規定：“有下列情形之一的，婚姻無效：1、重婚的；2、有禁止結婚的親屬關系的；3、婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的；4、 未到法定婚齡的。”

    司法解釋指出：當事人根據<婚姻法）第10條規定向人民法院申請宣告婚姻無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經消失的，人民法院不予支持。

    （四）宣告婚姻無效的請求權人  應為婚姻當事人和利害關系人，以利害關系人為請求權人。更高人民法院在有關司法解釋中指出：1、有權向人民法院就已辦理結婚登記的婚姻申請宣告婚姻無效的主體，包括婚姻當事人和利害關系當事人的近親屬及基層組織。2、以未到法定婚齡為由申請宣告婚姻無效的，為未到法定婚齡者的近親屬。3、以有禁止結婚的親屬關系為由申請宣告婚姻無效的，為當事人的近親屬；4、以婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈為由申請宣告婚姻無效的，為與患者共同生活的近親屬。

    （五）宣告婚姻無效的程序

    （1）宣告婚姻無效，應由婚姻當事人或上述利害關系人本人向叢民法院提出申請。以利害關系為申請人的，婚姻當事人雙方均為被申請人。夫妻一方死亡的，生存一方為被申請人。夫妻均已死亡的，不列被申請人。夫妻一方或者雙方死亡后1年內，生存一方或者 利害關系人依據（婚姻法）第10條的規定申請宣告婚姻無效的，人民法院應當受理。

    （2）法律有關婚姻無效的規定是強行性規范，婚姻有無效力只能根據客觀事實依法認定，并不取決于案件當事人的主觀意愿，關于婚姻有無效力應以判決的方式而不應以調解的方式結案，因為這并不是當事人有權處分的權利。司法解釋指出：人民法院審理宣告婚姻無效案件，對婚姻效力的審理不適用調解，應當依法作出判決；有關婚姻效力的判決一經作出，即發生法律效力。人民法院受理申請宣告婚姻無效的案件后，經審查確屬無效婚姻的，應當依法作出宣告婚姻無效的判決，原告申請撤訴的，不予準許。

    （3）宣告婚姻無效案件中所涉及的子女和財產問題，不同于婚姻效力問題，既可以調解的方式結案，也可以判決的方式結案，并且不適用有關一審終審的解釋。更高法院在司法解釋中指出：人民法院審理宣告婚姻無效案件。涉及財產分割和子女撫養的。可以調解。調解達成協議的，另行制作調解書。對財產分割和子女撫養問題的判決不服當事人可以上訴。對于婚姻效力的認定和財產分割子女撫養糾紛的處理。應當分別制作裁判文書。

    （4）應當將申請宣告婚姻無效的案件和離婚案件加以區別。人民法院受理離婚案件后，經審查確屬無效婚姻的，應當將婚姻無效自情形告知當事人，并依法作出宣告婚姻無效的判決。人民法院就同一婚姻關系分別受理了離婚和申請宣告婚姻無效案件的，對于離婚案件的審理，應當待申請宣告婚姻無效案件作出判決后進行。如果婚姻關系被確認有效，即可審理離婚案件。如果婚姻關系被宣告無效，案內涉及財產分割和子女撫養的部分，應當繼續審理。

    （六）婚姻撤銷的原因  因脅迫而結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻，受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起1年內提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起1年內提出。“

    脅迫，是指行為人以給另一方當事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽、財產等方面造成損害為要挾，迫使另一方當事人違背真實意愿結婚的情況。

    作者主張：因受詐欺而結婚等意思表示的重大瑕疵，似亦應作為婚姻可撤銷的原因。在現實生活中，脅迫成婚并不限于結婚當事人一方對另一方的脅迫，也有雙方均受第三人脅迫而結婚的情形。在這種情形下，雙方均可請求撤銷該婚姻。

    （七）婚姻撤銷的請求權人  撤銷請求屬于受脅迫方本人，其他任何人或單位均無此權利。受脅迫方是否行使撤銷請求權，只能由本人自行決定。可撤銷婚姻只是可以撤銷而不是必須撤銷。

    受脅迫方的意愿，也是可能發生變化的，在某些情形下，結婚時雖然因受脅迫而缺乏有效的合意，但婚后雙方均有保持婚姻關系的意思，此時應認為意思表示的瑕疵已經消失，他人是無權主張撤銷該婚姻的。

    而受脅迫方行使撤銷請求權的法定期限為1年，從結婚登記之日起算。在請求權人被非法限制人身自由的情形下，上述期限自恢復人身自由之日起算。逾期不行使請求權，在法理上應認為對該項請求權的默示的放棄，婚姻登記機關和人民法院不再受理。撤銷婚姻請求權的行使期間在性質上不同于民事訴訟時效期間，它是以1年為期的不變期間。更高人民法院在有關司法解釋中指出：《婚姻法》第11條規定的1年，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規定。

    （八）婚姻撤銷的程序  受脅迫方既可依行政程序向婚姻登記機關提出撤銷婚姻的請求，也可依訴訟程序向人民法院提出撤銷婚姻的請求。由其自行選擇。

    因脅迫而結婚，受脅迫的當事人撤銷其婚姻的，應當出具下列證明材料：（1）本人的身份證、結婚證；（2）能夠證明受脅迫結婚的證明材料。婚姻登記機關經審查認為受脅迫結婚的情況屬實且不涉及子女撫養、財產及債務問題的，應當撤銷該婚姻，宣告結婚證作廢。如果涉及子女撫養、財產及債務等問題，婚姻的撤銷應經由訴訟程序處理。

    人民法院審理婚姻當事人因受脅迫而請求撤銷婚姻的案件，應當適用簡易程序或者普通程序。

    九、婚姻無效和被撤銷的法律后果  “無效或被撤銷的婚姻，自始無效。當事人不具有夫妻的權利和義務。同居期間所得的財產，由當事人協議處理；協議不成時，由人民法院根據照顧無過錯方的原則判決。對重婚導致的婚姻無效的財產處理，不得侵害合法婚姻當事人的財產權益。當事人所生的子女，適用本法有關父母子女的規定。”

    1、對當事人的后果  在我國，經宣告無效或被撤銷的婚姻，均為自始無效，自違法結合之時起便不具有婚姻的法律效力。當事人間不具有基于婚姻效力而發生的夫妻的權利和義務，不適用<婚姻法）有關夫妻人身關系和財產關系的各項規定。同居期間所得財產應由當事人協議處理，協議不成時依法判決。

    司法解釋指出：“被宣告無效或被撤銷的婚姻，當事人在同居期間所得財產，按共同共有處理，但有證據證明為當事人一方所有的除外。”人民法院有關財產的判決，應依據照顧無過錯方。這里的無過錯方，并不是指在同居期間各方面均無過錯的當事人，而是指對無效婚姻、被撤銷婚姻的發生并無過錯的當事人。

    因重婚而導致婚姻無效的，應當依法保護合法婚姻當事人的財產權益，使其免受侵害。有關司法解釋指出：“人民法院審理重婚導致的無效婚姻案件時，涉及財產處理的，應當準許合法婚姻當事人作為有獨立請求權的第三人參加訴訟。”

    2、對子女的后果

    無效或被撤銷婚姻的當事人與其所生子女的關系，是不受父母的婚姻無效或被撤銷的影響的。

    《婚姻法》中有關父母子女間權利和義務的規定，同樣適用于無效或被撤銷婚姻中出生的子女。在撫養、教育、保護、贍養、監護、代理、繼承、送養等問題上，這些子女與父母的法律關系，同合法婚姻中出生的子女毫無區別。

    《婚姻法》第36條至第38條有關離婚后子女撫養教育的規定，亦可適用于婚姻被宣告無效或撤銷后的父母子女關系。